臺灣高等法院高雄分院104年度上字第353號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上字第353號民事判決

裁判日期：民國106年03月08日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上字第353號上訴人 薛元傑 訴訟代理人 徐德盛 律師被上訴人 薛家鈞 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104年10月13日臺灣高雄地方法院104年度訴字第764號第一審判決提起上訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（確定部分除外）關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予說明。
二、被上訴人起訴主張：兩造及其他共有人分別共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），並無分管協議。詎上訴人於民國102年7月15日向訴外人曾 順美 購得未辦保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號如附表一及附圖所示建物（下稱系爭建物），為無權占用系爭土地，被上訴人得請求上訴人拆除建物，並將占用土地返還被上訴人及其他共有人。其次，上訴人無法律上原因，無權占用如附圖所示土地，受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害，得依民法第179條不當得利返還請求，請求以建物占用土地面積，依土地申報地價週年利率10%、被上訴人應有部分為744分之92，計算不當得利金額，請求上訴人返還自被上訴人於102年7月15日取得土地應有部分之日起至10
3年12月22日起訴日止之不當利益，及自104年7月7日民事更正訴之聲明狀（下稱更正狀）繕本送達翌日即104年7月15日起至返還土地之日止，按月返還如附表請求金額欄所示金額等情。爰依民法第767條第1項物上請求權、第821條回復共有物請求權及第179條不當得利返還請求權，聲明：（一）上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地返還被上訴人及其他共有人，暨給付被上訴人如附表請求金額欄所示金額。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：不爭執取得系爭建物之事實上處分權，惟早於35年10月1日之○○○區○○段○○○○○號土地（下稱1234土地）共有人即訴外人 薛禮 （被上訴人曾祖父）、 薛仙人 、 薛占 、 薛旺 、 薛祥 、 謝有信 （下合稱薛禮等）分別於該土地上特定部分建築房屋使用，已成立分管契約，其後，薛禮等之繼承人或繼受土地應有部分之共有人，亦延續先人或前手占用土地之範圍，即繼續分管契約關係。嗣1234土地雖經分割成含系爭土地在內之數筆土地，然共有人於數十年期間內相安無事，不曾相互干涉、異議，被上訴人因繼承而取得系爭土地之應有部分，應知悉土地分管契約存在，並受拘束。其次，上訴人為土地共有人，而系爭建物占用土地部分，未逾上訴人應有部分比例換算土地之面積，不構成不當得利。末者，縱使上訴人獲有不當得利，然被上訴人得請求之數額，亦應以系爭土地申報地價週年利率3%計算等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應將系爭建物拆除，並將該建物占用土地返還被上訴人及其他共有人，且為附條件之准、免假執行的宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回；被上訴人雖未於言詞辯論期日到庭，惟據其於準備程序到庭，則答辯聲明：上訴駁回（請求返還不當得利敗訴部分，未據被上訴人上訴，已經確定）。
五、兩造不爭執事項
（一）兩造及其他共有人分別共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地，係○○○區○○段○○○○○號土地重測分割而來。系爭土地於80年1月18日逕分割為1738之1、1738之2、1738之3地號土地（下各稱1738之1土地、1738之2土地、1738之3土地，合稱1738分割土地）。嗣1738之3土地於85年間被徵收，1738之1土地則於102年8月20日逕分割出1738之4地號土地（下稱1738之4土地）。
（二）兩造及其他共有人共有之系爭土地，被上訴人應有部分為
744分之92，上訴人應有部分為960分之36。
（三）高雄市○○區○○街○○巷○○號為未辦保存登記建物，坐落於系爭土地上，占用位置及面積如附表一及附圖所示，上訴人於102年7月15日向 曾順美 購得該建物，並取得事實上處分權。
（四）系爭土地自102年1月起迄今，申報地價均為每平方公尺5,760元。
六、兩造於本院協商爭點為：（一）系爭建物有無使用系爭土地之合法權源？被上訴人行使權利是否有違誠信原則，屬於權利濫用？（二）被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權及第821條回復共有物請求權，請求上訴人拆屋還地，是否有據？分述如下：
（一）系爭建物有無使用系爭土地之合法權源？被上訴人行使權利是否有違誠信原則，屬於權利濫用？
１、按共有人間就共有土地劃定範圍，各自占有使用共有物之特定部分，係基於共有物之使用收益權能所為之協議，為共有物之分管契約。依民法第1148條第1項前段規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，因繼承而取得共有土地之應有部分者，自應一併承受其被繼承人與其他共有人間分管契約之權義，而受分管契約使用共有物權能之限制。次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例要旨參照）。又按共有人倘已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號裁判要旨參照）。
上訴人抗辯：系爭土地分割自1234土地，而薛禮為被上訴人之曾祖父，薛禮等早於35年10月1日之前，即於1234土成立分管契約，其後，薛禮等之繼承人或繼受土地應有部分之共有人，亦延續先人或前手占用土地範圍，即繼續分管契約關係，故上訴人所有系爭建物，係本於分管契約，有權占用系爭土地等語，雖被上訴人予以否認。惟參酌舉證責任分配原則，上訴人就主張分管契約之事實，固應依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任，然台灣處於日治時期距今久遠，關於該時期之契約成立約定及其資料保存，因年代久遠，環境變遷，人物更替，難以查考，致舉證不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生悖離真實之不公平結果，故法院於個案審理中，自應斟酌當事人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後，依同條但書規定，為適切之判斷認定，庶符衡平之旨。
２、上訴人抗辯系爭建物本於分管契約，有權占用系爭土地乙節，雖為被上訴人所否認。惟查，兩造均為系爭土地共有人之一，上訴人本於買賣而取其中應有部分960分之36，被上訴人則本於繼承取得應有部分744分之92。而系爭土地在重測分割前為1234土地，該1234土地在日據時期即大正9年登記情形為「廍後庄1234番」，共有人分別為薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、謝有信，應有部分依序分別為1/4、1/4、1/8、1/8、1/8、1/8。其中薛祥為 薛天坐 、 薛天生 及 薛天賜 之父親，而薛天坐、薛天生及薛天賜均曾登記為系爭土地之共有人。又系爭土地於80年1月18日逕分割為1738之1、1738之2、1738之3土地，其中1738之3土地於85年間被徵收，1738之1土地則於102年8月20日逕分割出1738之4土地（計劃道路預定地）等情，為兩造於本院不爭執，並經本院另案104年度上字第
265號被上訴人請求訴外人 薛文益 、 薛文溪 （下稱薛文益等）拆屋還地事件（爭執共有土地即為系爭土地，下稱26
5號事件）列為不爭執事項，且有日據時期土地謄本、 薛進興 遺產分割協議書（以上均影本）、高雄市政府地政局 楠梓 地政事務所（下稱楠梓地政）105年2月24日高市地 楠登 字第00000000000號函（下稱00000000000號函）及附件土地謄本、土地登記簿影本、財政部高雄國稅局105年3月1日財高國稅資字第1051004358號函及附件被繼承人薛禮、薛進興遺產稅申報及核定相關資料附卷（見原審卷一第45-46頁；本院卷一第280-338頁）可稽，堪可認定。
３、其次，上訴人抗辯薛禮等於1234土地分管範圍蓋屋使用，其後代子孫本於繼承或受讓土地應有部分，延續先人或前手占用土地之範圍。嗣1234土地雖經分割成含系爭土地在內之數筆土地，然共有人於數十年期間內相安無事，不曾相互干涉、異議等情，業據其提出參房薛進興鬮書、 薛欽銓 證述資料、台灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第00
000號、103年度偵字第4729號、第10114號、第13520號（下合稱系爭偵案）不起訴處分書（下稱系爭處分書）、被上訴人103年度訴字第1234號民事更正訴之聲明暨補充理由狀（下稱更正補充理由狀）、訴外人 許天 祐同意書、訴外人 薛番 改造執照、訴外人 薛天全 建築執照、高雄市政府工務局104年10月27日高市工務建字第10438027300號函（下稱00000000000號函）、被上訴人於104年7月
3日針對原審法院103年度雄簡字第1194號提出之陳報狀（下稱系爭陳報狀，以上均影本）各1份附卷（見本院卷一第37-123頁）為證。經查：
（１）上訴人抗辯如附表二所示訴外人 許文玉 等人（下合稱許文玉等）均為系爭土地現共有人，附表二編號7所示 郭昭男 、 郭昭輝 、 郭昭雄 （下合稱郭昭男等）共有土地應有部分，係源自薛仙人，其取得過程，為薛仙人於38年過世後，由訴外人 薛殿 、 薛經 、 薛成加 及 薛文和 繼承。薛成加過世後，由訴外人 薛清秋 繼承，薛文和過世後，由 薛長榮 繼承，薛殿將應有部分讓與薛清秋及訴外人 蔡作天 ，其後，蔡作天又將應有部分出售予 薛清和 。嗣薛清秋分別於51年出售予訴外人 陳登拱 、 許天居 ，於54年出售訴外人 羅萬洲 及 許天送 ，之後，羅萬洲又出售予訴外人 郭德興 ，而郭德興取得應有部分，即由郭昭男等共同繼承；附表二編號1所示許文玉取得應有部分，亦係源自薛仙人，承上所述，薛清秋將部分應有部分出售許天送，其後，許天送過世，即由許文玉及訴外人 許文隆 共同繼承；附表二編號8、10所示 許家進 及 許朝榮 （下合稱許家進等）共有土地應有部分，係源自謝有信，其取得過程，為謝有信於52年1月4日將應有部分出售訴外人 許天佑 及 許祥 ，而許天佑取得應有部分最後輾轉由許家進等取得；附表二編號2所示曾順美（上訴人之前手）、編號11 薛育明 、編號7、6 薛清華 及 薛清祿 （後兩位合稱薛清華等）共有土地應有部分，均源自薛占，其取得過程，為 薛占之 繼承人包括訴外人 薛喜 、 薛車鬱 、 薛媽尚 ，薛車鬱將部分應有部分出售曾順美，其餘應有部分則由薛育明繼承。至於薛媽尚繼承應有部分，則由薛清華等取得；附表二編號3、12、9所示 薛朝宗 、 薛智峰 及 薛正輝 （後兩位合稱薛智峰等）共有土地應有部分，均源自薛旺，其取得過程，為薛旺於日據時代，將應有部分移轉予訴外人 薛水土 、薛番及 薛新發 ，而薛水土取得部分，其後由薛朝宗及訴外人 薛條源 、 薛條欽 及 薛朝信 所繼承。至於薛番取得應有部分，則由薛智峰等買受取得；附表二編號4所示薛文益等共有土地應有部分，均源自薛祥，其取得過程，為薛旺於48年間過世，由訴外人薛天賜、 薛天得 、薛天全、薛天生、 薛天慶 及薛天坐繼承，而薛天得取得應有部分連同地上物於68年間移轉予薛文益等乙節，有上訴人提出系爭土地所有權變動表附卷（見本院卷一第70-76頁），而系爭土地歷來權利變動，包含自日據時代的1234番地、1234土地迄至系爭土地止，亦有楠梓地政00000000000號函及附件土地謄本、土地登記簿影本附卷（見本院卷一第280-327頁）；暨104年5月6日高市地楠登字第10470415700號函及附件人工登記簿謄本、
104年5月18日高市地楠登字第10470458500號函及附件土地登記謄本、人工登記簿謄本、地籍圖、104年8月21日高市地楠登字第10470785800號函及附件土地登記新簿、光復初期舊簿、日據時期土地登記簿分別附卷（見原審卷一第54-90頁、93-145、281-328頁）可稽，並經許文玉等於檢察官偵查被上訴人告訴許文玉等涉嫌竊佔之系爭偵案中，分別到庭陳述彼等確實依繼承或讓與等方式，取得系爭土地共有之權利等情，復有系爭處分書附卷（見本院卷一第99頁背面至100頁）可憑，堪認如附表二所示許文玉等確實依繼承或讓與等關係，而分別取得系爭土地之共有權利。
（２）又附表二所示建物，分別為許文玉等所有或使用，且均已存在相當久的期間乙節，亦據許文玉等於系爭偵案中分別到庭陳述綦詳，其中許文玉陳述：附表二編號1房屋係伊所居住，該屋是母親在70年左右蓋的，當時蓋成2間等語；另曾順美陳稱：附表二編號2房屋係伊於65年間，向一位姓薛的人所購買，伊不知何人興建等詞；薛朝宗陳稱：附表二編號3房屋是鐵皮屋，已經存在很久了等語；薛文溪陳稱：附表二編號4房屋是伊與薛文益共有，是父親薛天得蓋的，已蓋了超過50年，伊一直住在該屋等詞；郭昭男等陳稱：附表二編號5房屋約在58年間興建等語；薛清祿陳稱：附表二編號6房屋係伊蓋的，已經蓋4、50年以上等詞；薛清華陳稱：附表二編號7房屋係伊父親於日本戰敗時蓋好，分給伊住的，伊在30歲時，向人借錢，加蓋了第2層，伊現在已逾79歲等語；許家進陳稱：附表二編號8房屋係伊祖父留給父親，伊已在該住了逾60年等詞；薛正輝陳稱：附表二編號9房屋於伊出生前就已搭蓋完成，是伊祖父 薛潘 於46年間蓋的等語；許朝榮陳稱：附表二編號10房屋係伊祖父時代即搭建，伊於該屋居住逾48年等詞；薛育明陳稱：附表二編號11房屋係伊父親 薛東立 蓋的，伊從小即居住於該屋，且該土地上的房屋，都是以前祖先分管的等語；薛智峰陳稱：附表二編號12房屋於伊出生前就存在，是祖父薛番蓋的，共有的土地以前都有分管約定等詞（分見系爭處分書第14-16頁即本院卷一第99頁背面至100頁），足見如附表二所示房屋均長期坐落於系爭土地上，並各自劃特定之土地範圍，供房屋搭建使用。再參以如附表二所示許文玉等房屋所有人或事實上處分權人，分別繼承或受讓土地之應有部分，彼等占有使用地上房屋之門牌可溯源自35年10月即已設立乙節，亦有高雄市左營地政事務所、楠梓地政、台電公司高雄區營業處、高雄市稅捐處左營分處附卷（見265號事件外放之高雄地檢署
102年偵字25992號、103年偵字4729號、10114號、13
520號影印偵卷；系爭處分書第21-23頁即本院卷一第103-104頁記載之事實）可稽，足見如附表二所示房屋非但依共有人各自劃定特定土地範圍搭建使用，更早自35年間起，即設立門牌號碼，依相關規定申請用電，繳納電費及相關稅費，益徵如附表二所示房屋係公然長期持續的占用特定範圍之土地使用。復參酌被上訴人之父薛欽銓在另案即原審法院104年度訴字第720號事件（下稱720事件)中證稱：「（你祖父在1234土地上有蓋三間瓦房？）有的，那是大正年間的事情」、「（極樂社揚善堂是何人創辦？）我的父親（薛進興）」、「（為何可在所在土地搭蓋極樂社揚善堂？）那個地是我祖父薛禮的，後來分給我爸爸與大伯（ 薛順 ）各一半」、「（極樂社揚善堂蓋在何地號？）1738-2號」、「（是否薛家各房都有分管，所以極樂社揚善堂才能蓋？）是的，各取各的」、「（當時你祖父薛禮有說繼承範圍？有無說那部分是你祖父與他人共有？有無說你父親薛進興可以與大伯單獨取得那部分？你祖父有無其他共有人協議？有無書面？）有，我有聽我爸爸親口跟我說的，我爸爸跟我說那個時候我大伯與我爸爸都在場」、「（可以證明1738之2地號有分管協議？）那個地一半是我爸爸一半是我大伯的，那是他們生前說的，極樂社揚善堂歸我爸爸管，另外一半歸我大伯管。這地上就是極樂社揚善堂與空地，極樂社揚善堂歸我爸爸管，空地歸我大伯管」、「（1738之2地號土地尚有其他建物？）前面還有三棟小小的土角厝，後來我爸爸拆除了，我大伯那邊也有小小的土角厝。我爸爸拆除的部分我有親眼看到」、「（除1738之2土地以外土地，1738之3、1738之4土地上使用情形及分管情形是否瞭解？）大正時代的時候五個祖先協議好各管各的。大家都知道自己的地在哪裡」、「（分管範圍如何？）之前都沒有糾紛，大家和平相處都沒有意見，從起造房子到今天為止」、「（五個祖先為為何人？）薛禮、薛仙人、薛旺、薛祥、薛占」、「（上開五人是同房兄弟？）是的。我聽說還有第六個（謝有信）但是給人家認養」、「（在1234土地上，薛禮所分管的位置就是1738之2地號全部？）就是我們蓋極樂社揚善堂的部分，還有我大伯的部分，現在做停車場」（見本院卷一第88頁背面至90頁背面）等語；暨於原審法院104年訴字第383號事件（下稱383號事件）中證稱：「（薛進興興建揚善堂所占用之土地，是何人所有？）我父親的土地」、「（興建揚善堂之土地是薛進興一人所有或與他人共有？）是家族共有的土地。土地的應有部分有一部分是我阿公薛禮所有，後來薛禮過世後一直沒有辦理繼承登記，當時是我父親生前在處理的。當時地大家有講好的，我父親的持分就是我父親管，別人的持分就是別人管，我父親的部分就是揚善堂占有的部分」、「（揚善堂占用土地部分，有與他人共有？）有，整塊地是很多人共有，但我父親的持分部分，是大家約定好，我父親的持分的部分就是揚善堂占用的部分」、「從我知道土地的狀況時，就是個人的持分蓋房子，個人繳個人的稅」、「（如何知道有這樣約定？）他們蓋房子的地方就是他們持分的」、「…父親的權利一直從他在世的時候延伸至現在揚善堂」（見本院卷一第83頁背面至86頁）等情，佐以上訴人提出薛順及薛進興於57年12月22日作成之協議書（見原審卷一第17-2
2頁，下稱系爭協議）記載：1234土地在日據時期之共有人薛禮（被上訴人之曾祖父，應有部分為1/4）於死亡後，其繼承人薛進興及薛順就薛禮之遺產為分配協議時，其分配標的物包含「祖厝後之土地（左營1234地號）本房應得全體之四分之一」，並將該標的之南屏即製材所隔鄰位置由薛進興取得，薛進興之左側（北屏）位置則由薛順取得，並將實際占用位置以附圖為標示，且同時標示其他共有人薛喜、薛殿等人之使用位置等語，可知薛禮在日據時期，就系爭土地之前身1234土地已有明確且實際占有使用之位置，故可於遺產協議時，逕將該實際占用位置分配予薛進興及薛順繼續管理使用等情相互參酌以觀，足徵被上訴人之先祖薛禮亦實際管領占用1234土地之部分土地，而其所占用之特定土地即後來從1234土地分割出系爭土地再分割出之1738之2土地全部，其後，薛禮並將實際占用之上述土地，分予其子即被上訴人祖父薛進興搭蓋極樂社揚善堂，及薛順亦將分得部分土地，供做停車場之用。而按如附表二所示之房屋長久坐落土地上數十年，具客觀公示性，當為全體共有人所共知，嗣又陸續興建房屋多間（參見系爭處分書附表記載）， 衡情 ，倘非土地共有人間有合意分管之情，焉會有共有人間劃定範圍建屋使用，他共有人對其他人使用占有特定土地，數十年均未予干涉之理？再參諸被上訴人先祖薛禮亦管領1234土地之特定具體土地，並分配其子薛進興及薛順各自使用興建揚善堂及停車場等情，依上揭各間接證據，衡諸社會通念，可認兩造之先祖薛禮等共有人自日據時代即於1234土地（前身為1234番地）上劃定範圍，各自管領使用特定部分土地，即有分管協議。從而，上訴人依據薛禮等及其繼承各房子孫歷來使用1234土地以供搭蓋建物現況，主張薛禮等曾就1234土地劃定各自分管範圍，並以該劃定各自分管範圍之事實，資為分管協議乙節，即屬有據。此外，系爭土地既分割自1234土地，則上訴人主張系爭土地亦屬土地共有人間分管協議效力所及，揆諸前揭說明，亦屬有據。至於上訴人就各房究竟何時起達成分管協議？有無書面分管協議文件等節，固僅陳明自35年10月1日之前，1234土地即由薛禮等達成土地分管協議，而未能指明確切時間點及提出當時協議分管相關資料，惟台灣處於日治時期距今久遠，關於該時期之契約成立約定及其資料保存，因年代久遠，環境變遷，人物更替，難以查考，致舉證不易等情，如前所述，自應適度降低上訴人關於上開事實之舉證責任。是上訴人固未能指明確切協議分管時間點及提出當時協議分管相關資料，以供證明此部分事實，然本院斟酌上訴人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後，仍得依據上開資料，論斷如上。至被上訴人固否認系爭協議之真實性，並請求鑑定該協議之真正云云，惟薛進興與薛順確實簽立系爭協議乙節，業據被上訴人之父薛欽銓證述，且參酌薛欽銓證述涉及薛進興、薛順分配薛禮留下遺產內容，核亦與系爭協議大致相符，堪認系爭協議確實為真，故被上訴人上開主張請求鑑定，即無必要。
４、又1234土地經重測後，於66年11月2日登記為系爭土地，系爭土地復於80年1月18日逕為分出1738之1、1738之2、1738之3土地，該1738之3土地於85年間被徵收，1738之1土地於102年8月20日逕為分出1738之4土地，為兩造不爭執，且有楠梓地政104年8月21日高市地楠登字第10470785800號函及附件土地登記新簿、光復初期舊簿、日據時期土地登記簿分別附卷（見原審卷一第281-328頁）可稽。被上訴人固據以主張系爭土地縱有分管契約存在，該分管契約亦因上開土地分割及徵收而消滅云云。惟土地因重測或都市計劃分成數筆地號，僅為地號之變動，分管狀態並無改變，對於分管契約並無影響，被上訴人此部分主張，洵屬無據。再者，1738之3地號土地雖於85年間被徵收供作巷道（計畫道路預定地，139巷）使用，惟此僅為分管標的其中一小部分共有土地遭徵收，核與被上訴人援引最高法院89年台上字第1147號判決要旨揭示事實：
「分管之該特定部分土地被全部徵收，致分管該特定部分之共有人，全然不能為使用收益」之情形，並不相同，該判決之論點，就該案之事實而言，固屬的論，但非可一概適用於不同情節之事實，本件事實既與該判決揭事實不同，自無不分情節，予以適用之餘地。況共有土地分管後，苟其中部分分管土地被徵收，即率爾認定分管契約因而消滅，致原先依據分管契約，分別於分管土地範圍內所建築之建物，變成無權占有，而隨時有遭訴請拆屋還地之危險，當非土地分管契約之本質，亦有害於分管後搭蓋建物之經濟價值，自非允當，益徵被上訴人此部分主張無據。
５、再者，被上訴人雖陳稱系爭土地之部分共有人未按應有部分比例占有共有物特定部分，甚或未占有共有物，故難認就1234土地所為之分管協議係屬合法存在云云。惟分管契約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理使用之契約，在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，係基於各共有人間之明示或默示之約定下所為之管理使用，則其占有使用之範圍，自不以按應有部分計算者為限。是縱使部分共有人占用範圍較其應有部分比例換算之面積為多或少，均無不可，且部分共有人未占有共有物之情形者，亦應包括在內。故本件即使部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分比例不相當之特定部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在之效力。從而，被上訴人此部分主長，仍不足採。
６、至系爭土地雖經共有人即 蔡佩蓁 另案訴請裁判分割（原審法院103年度雄簡字第1194號分割共有物事件），然尚未經判決，為被上訴人所自陳（見本院卷二第102頁），則系爭土地之分管契約，於法院原物分割判決確定前，自尚未消滅，故上訴人基於分管協議而占有系爭土地之特定範圍，自有正當權源。被上訴人雖陳稱一經共有人提起分割共有物之訴訟，即生解消分管協議之效果云云，然共有人訴請分割共有物，乃請求法院決定共有物分割方法，裁判分割之效力，係待判決確定後始發生（民法第824條之1第1項參照），並非一經共有人起訴請求裁判分割，即消滅共有關係，且裁判分割之分割方法，依民法第824條規定，有原物分割、原物分割與金錢補償併用、變價分割等諸多不同分割方法，則在該分割訴訟判決原物分割確定前，或判決變價分割確定並執行變價程序終結前，共有關係既未消滅，分管協議即未解消。從而，被上訴人以訴請裁判分割土地，主張系爭土地之分管協議已消滅，同屬無據。
７、另被上訴人為薛禮之曾孫女、薛進興之孫女、薛欽銓之女，並因薛欽銓拋棄對薛進興之繼承，而就薛進興之遺產為分割協議時，經協議取得系爭土地共有權利，並於102年
7月15日始以繼承為原因辦理移轉登記，此有財政部高雄國稅局105年3月1日財高國稅資字第1051004358號函及所附遺產稅申報及核定資料、遺產分割協議書及土地登記謄本在卷（見原審卷二第16-21頁；本院卷一第281、328-333頁）可稽，堪認被上訴人取得系爭土地共有權利，係因繼承而取得，揆諸前揭說明，自應受1234土地上原分管協議之拘束，而不得再為相反之主張。
８、末者，上訴人自曾順美處購得未辦保存登記之系爭建物，並取得事實上處分權乙節，為兩造不爭執，堪可認定。而依前揭說明，系爭建物既有權使用系爭土地，則上訴人另抗辯被上訴人行使權利是否有違誠信原則，屬於權利濫用乙節，即無贅述之必要，併此敘明。
（二）被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權及第82
1條回復共有物請求權，請求上訴人拆屋還地，是否有據？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前、中段及第821條分別定有明文。被上訴人固主張上訴人之系爭建物無權占用系爭土地，自得依據上開規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將占用土地返還被上訴人及其他共有人云云。惟上訴人之系爭建物，係本於1234土地及其分割出之系爭土地分管協議，有權占用如附圖編號A所示之土地（占用位置及面積如附表一及附圖所示）乙節，如前所述，故被上訴人此部分請求，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人取得之系爭建物，既係本於土地分管協議而有權占用系爭土地，自非無權占有。被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，返還占用土地，不應准許。原審判命上訴人拆除建物、返還土地予被上訴人及其他共有人，並為附條件假執行之宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決不利於上訴人部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。此外，除本院前開記載以外，兩造其餘所為之攻防及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不予逐一贅論，併此敍明。
八、結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年3月8日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官陳宛榆法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月8日
書記官戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一┌─────────────────────────────────────┐│新臺幣│├───────┬───┬──────────┬──────────────┤│門牌號碼│建物使│占用部分及面積│請求金額│││用人及│（平方公尺）││││事實上│││││處分權│││││人│││├───────┼───┼──────────┼──────────────┤│高雄市左營區│上訴人│1738地號土地上如附圖│上訴人應給付7,917元，及自10││廍後街42巷28││編號A所示位置、面積│4年7月7日民事更正訴之聲明││號││75平方公尺│狀繕本送達翌日即104年7月15│││││日起至清償日止，按週年利率5│││││%計算之利息，暨自104年7月15│││││日起至返還土地之日止，按月給│││││付被上訴人455元。│││││││││││└───────┴───┴──────────┴──────────────┘附表二：系爭土地現共有人使用土地建屋情形┌────┬────┬─────────┬──────┬───────────┐│編號│姓名│房屋地址│申請用電日期│門牌編訂日期│├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│1│許文玉│高雄市左營區左營大│68年3月1日│35年10月1日即有設籍，││││路139巷38號││44年3月1日及67年8月││││││15日門牌整編│├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│2│曾順美│高雄市○○區○○街│51年6月│35年10月1日即有設籍，││││42巷28號││56年11月18日及74年3月││││（源自薛占）││1日門牌整編│├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│3│薛朝宗│高雄市○○區○○街││35年10月1日即有設籍，││││42巷36弄7號││44年3月1日、67年8月││││（源自薛旺）││15日及74年3月1日門牌││││││整編│├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│4│薛文溪│高雄市○○區○○街│52年6月1日│35年10月1日即有設籍，│││薛文益│42巷44號││74年3月1日門牌整編││││（源自薛祥）│││││││││├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│5│郭昭男│高雄市左營區左營大│86年1月1日│47年11月19日即有設籍，│││郭昭輝│路139巷59號││67年8月15日門牌整編│││郭昭雄│（源自薛仙人）│││├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│6│薛清祿│高雄市○○區○○街│53年5月1日│35年10月1日即有設籍，││││42巷32號││74年3月1日門牌整編││││（源自薛占）│││├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│7│薛清華│高雄市○○區○○街│63年3月1日│35年10月1日即有設籍，││││42巷34號││74年3月1日門牌整編││││（源自薛占）│││├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│8│許家進│高雄市○○區○○街│91年10月24日│35年10月1日即有設籍，││││42巷36弄4號││44年3月1日、67年8月││││（購買自謝有信）││15日及74年3月1日門牌││││││整編│├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│9│薛正輝│高雄市○○區○○街│47年8月1日│39年1月16日即有設籍，││││42巷40號││56年11月18日及74年3月││││（源自二房薛旺）││1日門牌整編│├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│10│許朝榮│高雄市○○區○○街│62年3月1日│35年10月1日即有設籍，││││42巷36弄3號││44年3月1日、67年8月││││（源自謝有信）││15日及74年3月1日門牌││││││整編│├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│11│薛育明│高雄市○○區○○街│56年10月1日│35年10月1日即有設籍，││││42巷30號││74年3月1日門牌整編││││（源自薛占）│││├────┼────┼─────────┼──────┼───────────┤│12│薛智峰│高雄市○○區○○街│61年9月1日│35年10月1日即有設籍，││││42巷42號││74年3月1日門牌整編││││（源自薛旺）│││└────┴────┴─────────┴──────┴───────────┘