裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1265號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1265號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄看守所另案上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1368號中華民國96年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2024號），提起上訴，及移送本院併案部分（同上署96年度毒偵字第4564、42
21、5132號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零參捌公克，及內含海洛因之包裝袋壹個），沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以民國88年度毒聲字第3459號裁定送強制戒治，於89年5月4日視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第595號不起訴處分確定。另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以82年度訴緝字第103號判決判處有期徒刑3年6月確定，於83年6月2日入監執行，復因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以83年度訴字第2264號判決判處有期徒刑3年10月確定，接續上開之罪執行，於86年12月2日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，入監執行所餘殘刑，於92年3月19日縮短刑期執行完畢。再於前揭強制戒治視為執行完畢後5年內之93年及94年間，又為施用毒品犯行，經臺灣高雄地方法院分別以93年度訴字第2549號、94年度訴字第1401號判決分別判處有期徒刑10月、8月確定（假釋中）。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月28日上午10時許，在高雄市○○區○○路○○○號住處，以將海洛因摻入香菸內點煙吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於96年1月29日中午12時許，在高雄市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得海洛因1包（驗前淨重0.066公克、驗後淨重0.038公克，及內含與海洛因難以析離，應一併視為毒品之包裝袋
1個），經採集其尿液送檢，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而知上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敍明。
二、上開事實業訊據被告於原審及本院坦承明確，且經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有該院96年2月12日濫用藥物尿液檢驗報告1份可證（見偵卷第11頁），並有被告所持之白色粉末1包可稽，而該白色粉末（驗前淨重0.066公克、驗後淨重0.038公克）確均係海洛因無訛，亦有高雄市立凱旋醫院
96年2月26日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可參（見偵卷第
13頁），又被告有如事實欄所示施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告雖係於上開強制戒治視為執行完畢5年後再犯本罪，然其前次所犯原審法院93年度訴字第2549號、94年度訴字第1401號施用毒品案件，係在上開強制戒治視為執行完畢後5年內所為，而屬「
5年內再犯」之情形，依最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議之意旨，被告所為本件施用海洛因犯行，應依法論科，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之行為已為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以82年度訴緝字第103號判決判處有期徒刑3年6月確定，於83年6月2日入監執行，復因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管制條例案件，經原審法院以83年度訴字第2264號判決判處有期徒刑3年10月確定，接續上開之罪執行，於86年12月2日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，入監執行所餘殘刑，於92年3月19日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是其5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑（如後所述），自有未合。檢察官及被告均提起上訴，均主張本件應與被告後犯之施用第一級毒品案件（即後述退回併案部分）論以集合犯云云，雖為無理由（如後所述），惟原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品犯行，業經強制戒治及判處上開徒刑後猶再施用毒品，顯見其毒癮非淺，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，並考量本件被告施用毒品之情節及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告上開犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依法減其刑期二分之一如主文所示。末查扣案之海洛因1包（驗後淨重0.038公克，及內含與海洛因難以析離，應一併視為毒品之包裝袋1個），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。至海洛因送驗所致之耗損，因已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
五、退回檢察官移送本院併案部分（同上署96年度毒偵字第45644221、5132號）：
㈠、併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之集合犯意，於96年4月23日14時45分許採尿前回溯24小時某時、於96年4月25日20時許、於96年5月2日15時許採尿前回溯48小時某時，在不詳處所及上開住處房間內，以上開方式施用第一級毒品海洛因，因認被告此部分亦涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，且與上開論罪部分係屬集合犯一罪關係等語。
㈡、被告此部分併辦施用行為，係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，且距上開本件犯行時間相隔約近3個月，又無其他事證足以認定被告於此相隔期間仍有本於成癮性之繼續施用第一級毒品犯行，則此部分與上開論罪部分之施用犯行，應依行為數而予以分論數罪併罰。上開併案意旨認應論以集合犯一罪等語，尚有未洽，本院自難併予審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月31日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。