裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第652號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第652號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第2035號中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
扣案之甲基安非他命壹包（驗後淨重零點零玖公克）、殘留甲基安非他命之吸食器壹支，均沒收銷燬之。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年7月15日執行完畢釋放。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第821號分別判處有期徒刑8月、6月，合併定應執行刑為有期徒刑1年確定，與其所犯過失傷害案件（經臺灣高雄地方法院判處拘役40日確定）接續執行後，於95年6月11日執行完畢，翌日出監。詎仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8月30日上午某時許，在高雄市○○○○路某停車場內，以燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日17時10分許，在高雄市○鎮區○○路○○巷口前為警查獲，並扣得其所有甲基安非他命（粉末狀）1包（驗前淨重
0.11公克，驗後淨重0.09公克）、吸食器（殘留甲基安非他命）1支，並經其同意採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立1罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而毒品危害防制條例所規定之施用第二級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20、23條所明定，足見施用第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪（最高法院96年度台上字第1802號判決意旨參照）。
三、本件公訴人起訴被告甲○○於95年8月30日上午某時有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該院95年9月11日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局前鎮分局查獲毒品安非他命案件犯罪嫌疑人姓名對照表各1紙在卷可憑；又所扣得之粉末1包（驗前淨重0.11公克，驗後淨重0.09公克）經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確為甲基安非他命無誤，屬第二級毒品，有該院95年12月5日編號9511-75號檢驗報告1紙附卷可稽，另扣案之吸食器1支，經鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命之殘留，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月5日編號9511-76號檢驗報告1紙可稽；且被告於本院審理中自承施用毒品已經成癮，於刑法評價上，自應以集合犯論以一罪。
四、被告甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年8月11日起至96年3月13日止，在其高雄市○鎮區○鎮街○○○號住處等地，施用第二級毒品甲基安非他命多次之事實，已經本院於96年6月15日以96年度上訴字第1049號判處施用第二級毒品部分有期徒刑10月，於96年6月15日確定在案，有本院96年度上訴字第1049號判決1份附卷可稽。而被告自95年8月11日起至96年3月13日止施用第二級毒品甲基安非他命之行為，與本案被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，其時間緊接，足認係已成癮而基於一個反覆實行施用第二級毒品甲基安非他命之決意而持續為之，均屬集合犯之部分行為，則本件被告甲○○自95年8月11日起至96年3月13日止施第二級毒品甲基安非他命多次之行為，既已經判決確定，檢察官復就起訴效力所及部分即本案再行起訴，依上開說明，自應諭知免訴之判決。
五、原審未察，遽為被告甲○○論罪科刑之判決，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，諭知被告被訴施用第二級毒品罪免訴之判決。
六、本件雖諭知免訴之判決，惟檢察官於起訴書已聲請就扣案之甲基安非他命1包及殘留甲基安非他命之吸食器1支，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。按違禁物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項定有明文。本院查，扣案之粉末1包（驗前淨重0.11公克，驗後淨重0.09公克），經鑑定結果確為甲基安非他命，前已述及，且該包甲基安非他命係被告所有且供其施用之物，業經被告於原審自承在卷（見原審96年1月9日準備程序筆錄），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損之甲基安非他命因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。另扣案之吸食器1支，亦為被告所有且供其施用甲基安非他命之物，為被告所自承（見同上準備程序筆錄），且經鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命之殘留，亦如前述，因客觀上已無法與甲基安非他命完全析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
302條第1款，刑法第40條第2項，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國96年8月1日
書記官陳武悅
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