裁判字號：最高法院88年台非字第296號刑事判決
裁判日期：民國88年10月15日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十八年度台非字第二九六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月十四日第二審確定判決（八十八年度上易字第三三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○踰越安全設備竊盜，處有期徒刑壹年。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十五年，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件台灣台南地方法院八十七年度三四四一號判決判處被告甲○○踰越安全設備，累犯，處有期徒刑一年六月，關於累犯部分之判決理由，係以甲○○於民國八十年間，曾犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑五年四月確定，且於八十七年五月三十日執行完畢，再於八十七年八月三十一日犯竊罪為論據。
然查上開有期徒刑五年四月係被告於八十年八月間起至八十二年一月二十七日止，犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪，及八十年十月初犯非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑七月、五年，定應執行刑五年四月而來。所定之執行刑經台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十二年度執字第二四八九號指揮書發監執行，刑期至八十七年五月三十日屆滿。後被告於八十四年一月二十五日執行中假釋，尚有殘餘刑期三年三月十七日，假釋期間應至八十七年五月三十日始行屆滿。然被告在假釋中，復於八十六年十一月底至八十七年二月十二日止，連續犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣台南地方法院於八十七年三月三十一日判處有期徒刑七月，八十七年五月七日確定。並經法務部於八十七年十月十日以法八七矯決字第○三七○五九號函撤銷假釋後，應執行殘餘刑期三年三月十七日，該殘餘刑期由台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月十日以八十七年度執更丁字第二○○一號指揮書發交台灣台南監獄執行中。此均有台灣台南地方法院、台灣高等法院台南分院、台灣台南地方法院檢察署相關偵查、審判、執行、聲請等案卷及卷內判決、聲請書、裁定、執行指揮書，刑案資料查註紀錄表、台灣台南監獄八十七年九月二十四日南監松教字第六二八六號報請撤銷假釋報告表、八七年十月二十七日南監順教字第○一六六號函、法務部八十七年十月十七日法八七矯決字第○三七○五九號函等可稽。是被告犯本件加重竊罪時，前開非法吸用或非法販賣化學合成麻醉藥品罪所科之刑尚未執行完畢。原判決誤以為執行完畢，在五年內再犯本件加重竊盜罪，依累犯規定加重其刑，該竊盜案件之判決顯有適用法則不當之違法且不利於被告，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該違法判決撤銷，另為適法之判決，以資救濟」等語。
本院按：刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；此所謂執行完畢，除在監執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，方以已執行論，若在假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤銷其假釋，則其應執行刑尚未執行完畢，自無由成立累犯，此觀之刑法第四十七條、第七十八條第一項、第七十九條第一項之規定自明。本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院於民國八十二年二月十五日以八十二年度易緝字第四四號及八十二年度訴緝字第二八號判決論以連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，處有期徒刑七月，及論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪，處有期徒刑五年，應執行有期徒刑五年四月，被告僅就非法販賣化學合成麻醉藥品部分不服，提起第二審上訴，其餘未經上訴已告確定，上訴部分，亦經台灣高等法院台南分院於八十二年四月二十九日判決上訴駁回，未再提起第三審上訴，復告確定。上開應執行之有期徒刑五年四月，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十二年執字第二四八九號指揮書發監執行，刑期應於八十七年五月三十日屆滿，執行中，於八十四年一月二十五日假釋出獄，殘餘刑期三年三月又十七日，假釋期間應至八十七年五月三十日屆滿；被告於假釋期間，復於八十六年十一月底至八十七年二月十二日止，又因連續非法吸用安非他命，經台灣台南地方法院於八十七年三月三十一日以八十七年度易字第七八九號判決，論以連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，處有期徒刑七月，未提起第三審上訴而告確定，旋經法務部於八十七年十月十七日以法八七矯決字第○三七○五九號函撤銷上開假釋，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月十日以八十七年度執更丁字第二○○一號指揮書發監執行殘餘三年三月又十七日之刑期，此有各該偵、審及執行案卷暨函文等可稽。則被告於八十七年八月三十一日所犯之本件踰越安全設備侵入南台帝一無線計程車公司竊取財物之犯行，因前違反麻醉藥品管理條例案所處之有期徒刑，已撤銷假釋而尚未執行完畢，自無成立累犯之餘地。乃第一審判決誤認被告上開違反麻醉藥品管理條例所應執行之有期徒刑五年四月，已於八十七年五月三十日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，適用刑法第四十七條規定加重其刑，處以有期徒刑一年六月，原判決未加糾正，仍予維持，均有適用法則不當之違背法令。上訴意旨，執以指摘，洵有理由，案經確定，且於被告不利，應由本院將原判決及第一審判決均予撤銷，依法另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十八年十月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十一日