最高法院110年度台上字第4470號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第4470號刑事判決

裁判日期：民國110年07月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第4470號上訴人 葉建旻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年2月9日第二審更審判決（109年度上更一字第62號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5539、5541、9529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人葉建旻有其事實及理由欄（下稱事實及理由）壹之犯罪事實中所載之單獨及與已判決確定之 楊佑竹 共同販賣第二級毒品甲基安非他命共7次犯行，因而撤銷第一審關於此部分除沒收外之科刑判決，改判仍論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品5罪及共同販賣第二級毒品2罪，均依同條例第17條第1項、第2項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑1年11月（6罪）、2年（1罪），並定應執行有期徒刑3年；另維持第一審關於諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、其係基於同一犯意而販賣毒品甲基安非他命予 陳春良 1人，販賣地點亦同一，依其犯罪情狀僅為數個舉動接續進行，應評價為接續犯之實質上一罪，原審竟予分論併罰，自有適用法則不當之違誤。㈡、其於自始已坦承犯行不諱，並深具悔意，且只為施用毒品友儕間之互通有無行為，所販賣毒品數量甚少，利益亦微，與一般長期及大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕。原審未審酌上情，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違法等語。
三、惟查：㈠、接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件上訴人所犯上開7次單獨及共同販賣第二級毒品犯行，依原判決附表一所示之時間，依序為民國106年3月11日、4月17、19、24日、5月5、8及11日，時間顯有差距，難認屬單一之接續行為，原審認應一罪一罰。經核於法並無違誤。㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練之人，都知道不能夠從事，上訴人於案發時為心智成熟之成年人，自承學歷為大學肄業，於原審審理中也能夠應答自如，可見其智識能力與一般正常人並無不同，對上述嚴禁販賣毒品之情形，自無法推稱不知。且依卷內事證，也未顯示上訴人有因特殊環境或原因始為本件犯行，故其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處；且經依上開規定遞予減輕其刑後，已無即使宣告法定最低度刑期仍嫌過重或情輕法重之狀況，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既已說明其理由（見事實及理由肆、五、㈢、2），核屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月22日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月26日