裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第850號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第850號上訴人即被告 葉建旻 選任辯護人 黃振銘 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
106年度訴字第374號，中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5539號、第5541號、第9529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉建旻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於附表一編號1、2、3、5、7所示時間、地點，以各該附表編號所示之價格及方式，販賣甲基安非他命予陳○○共5次。葉建旻另與楊○○（另由臺灣橋頭地方法院通緝中）均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號4、6所示時間、地點，以各該附表編號所示之價格及方式，共同販賣甲基安非他命予陳○○共2次。
二、嗣經警於民國106年5月17日持搜索票至葉建旻之上開住處執行搜索，扣得葉建旻上揭販賣第二級毒品所剩餘之甲基安非他命8包（含於搜索時在楊○○穿著之褲子口袋內扣得葉建旻所有之甲基安非他命1包，及現場扣得之甲基安非他命
7包，總驗前淨重共15.558公克，總驗餘淨重共15.494公克）、葉建旻所有用以犯上揭販賣第二級毒品所用之電子磅秤
3台、空夾鏈袋1盒及門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1枚）及與本案無關之甲基安非他命吸食器4組、吸食器玻璃球11支、MDMA（搖頭丸）4粒等物，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決以下所引用之上訴人即被告葉建旻（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，性質上為傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時，同意作為證據，復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本案認定事實之依據。另本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告就上揭犯行於警詢、偵查、原審及本院審理時（見警一卷第1至13頁，偵一卷第12至14、53至54、60頁，原審卷一第53至57、136至139頁，本院卷第190頁）皆坦承不諱，核與證人即共犯楊○○、證人陳○○之證述（證人楊○○部分見警一卷第28至33頁，偵一卷第8至9、16頁；證人陳○○部分見警一卷第37至39頁，偵一卷第38至40頁）相符，並有通訊監察譯文、LINE對話紀錄擷取照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣橋頭地方法院106年度聲搜字第252號搜索票、搜索扣押筆錄、目錄表、扣押物品照片、扣押物品清單（見警一卷第14至15、17至22、34、51、62至67、69至72、81至85、102至111頁，偵一卷第25至26頁，偵二卷第24至25頁，原審卷一第70至72頁）等在卷可稽，且有上揭扣案物可資佐證。而上揭扣案物經檢驗後，白色結晶8包均檢驗出甲基安非他命成分（總驗前淨重共15.558公克，總驗餘淨重共15.494公克），有高雄市立凱旋醫院106年7月25日高市凱醫驗字第48241號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵一卷第43至47頁），足證被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
（二）又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告自承所為上開各次販賣毒品犯行，是為了賺取差價等語，業據被告於偵查中陳述明確（見偵一卷第53頁反面），從而被告上開各次販賣毒品犯行，均具有營利之意圖，應可認定。綜上，本案事證明確，被告所為上開各次犯行，均堪以認定，各應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告於本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。
（二）被告及楊○○就附表一編號4、6所示之販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（三）又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（四）毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告所犯附表一編號1至7販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑。
三、上訴駁回的理由原審認被告此部分犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，僅為貪圖個人不法私利，竟任意將毒品販賣予他人施用藉以牟取不法利益，除戕害他人身心健康，危害社會風氣，所為恐助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，甚值非難；惟念及被告於犯後坦認所有犯行，態度尚可之犯後態度；兼衡以被告本案各次販賣毒品之數量、金額；並參以被告本案犯罪之動機、手段、目的、情節及所犯造成社會危害之程度等一切具體情狀，分別量處如附表二編號1至7「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年10月。復說明：
1.扣案之上開甲基安非他命8包，為被告販賣第二級毒品犯行所剩餘，業據其於偵查時（見偵一卷第12頁反面）時陳述明確，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於其所犯最後一次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬。又前開盛裝第二級毒品之包裝袋因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因均已滅失，則不另宣告沒收銷燬。
2.扣案之電子磅秤3台、空夾鏈袋1盒及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，均為被告所有，且為供被告販賣第二級毒品時秤重、分裝及聯絡販賣對象所用，業據其於原審審理時（見原審卷一第57頁）陳述明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在被告所犯7次販賣第二級毒品之罪刑項下均予宣告沒收。
3.本案被告就所犯各次販賣第二級毒品犯行，均已收取如附表一各該編號之犯罪所得，而上開犯罪所得均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物查無證據證明與被告犯本件販賣毒品等犯行相關，爰不予宣告沒收。
4.被告上開所犯各罪主文所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定執行刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨認:①本案甲基安非他命被都是向王○○購買，王○○於106年5月18日警詢筆錄已經完整供述，包括王○○的電話號碼、身分證號碼等，並提出被告匯款給王○○之存摺明細，王○○已被警查獲販賣毒品罪行，被告應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。原審漏未調查，有所違誤。②附表一之犯行原判決量刑過重云云。惟查:
1.被告雖各於105年6月3日匯款新臺幣（下同）8000元、105年7月20日匯款2000元、105年8月12日匯款1萬元、105年
8月24日匯款11000元給王○○，有被告中國信託商業銀行帳戶存款交易明細可佐（見本院卷第135-146頁），然此與被告警詢陳述：「向王○○購買是每2個月購買3次，每次買2萬5000元」云云（見警一卷第12頁）不符。再者，本件被告販賣毒品時間為106年3月11日至106年5月11日，計7次，上開匯款紀錄係105年6月3日至同年8月24日計4次，匯款時間與被告被訴之毒品交易時間有相當差距，且有匯款紀錄並不代表雙方匯款原因必為毒品交易，匯款原因仍屬不明，是此一匯款紀錄尚無從作為有利被告之證據。另被告雖向警方供述其毒品來源為王○○，然經檢察官偵查之結果，認王○○罪證不足，業經不起訴處分，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年
8月27日高市警刑大偵十六字第10871989800號函、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第9529號不起訴處分書可證（見本院卷第147-162頁），是王○○並未因被告供述而遭查獲販賣毒品犯行，則被告及其辯護人主張被告應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑云云，容有誤會。
2.關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查被告販賣第二級毒品犯行多達7次，原審依法減輕其刑，並審酌刑法第57條各款情狀後，量處如附表二編號1至7所示之刑，並定其應執行刑僅有期徒刑5年10月，並無過重之情形。是被告及其辯護人執前揭情詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
四、另被告就其被訴輸入禁藥、販賣禁藥、持有第二級毒品部分經原審判處罪刑後，均已於本院撤回上訴（見本院卷第117頁），自非本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官葉文博法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月17日
書記官郭蘭蕙附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：犯罪事實一之販賣第二級毒品犯行（民國/新臺幣）┌─┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────────┬────┐│編│行為人│時間│地點│對象│金額│方式│補強證據││號├──────┤│├─────┼─────┤││││使用之行動電│││購毒者使用│數量│││││話│││之電話││││├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────┤│1│葉建旻│106年3月│高雄市○○│陳○○│1,000元│陳○○以左列門號與│ 監聽 譯文│││0000000000│11日18○○○區○○街├─────┼─────┤葉建旻聯絡毒品交易││││││000巷00號0│00-0000000│甲基安非他│事宜後，由陳○○到││││││樓││命1包（重│左列地點後，葉建旻││││││││量不詳）│便在左列時、地將左│││││││││列甲基安非他命交付│││││││││陳○○，並收受左列│││││││││價金。│││││││││││├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────┤│2│葉建旻│106年4月│同上│陳○○│1,000元│陳○○以左列門號與│監聽譯文│││0000000000│17日17時30│├─────┼─────┤葉建旻聯絡毒品交易│││││分許││0000000000│甲基安非他│事宜後，由陳○○到││││││││命1包（重│左列地點後，葉建旻││││││││量不詳）│便在左列時、地將左│││││││││列甲基安非他命交付│││││││││陳○○，並收受左列│││││││││價金。││├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────┤│3│葉建旻│106年4月│同上│陳○○│1,000元│陳○○以左列門號與│監聽譯文│││0000000000│19日20時20│├─────┼─────┤葉建旻聯絡毒品交易│││││分許││0000000000│甲基安非他│事宜後，由陳○○到││││││││命1包（重│左列地點後，葉建旻││││││││量不詳）│便在左列時、地將左│││││││││列甲基安非他命交付│││││││││陳○○，並收受左列│││││││││價金。││├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────┤│4│葉建旻│106年4月│同上│陳○○│1,000元│陳○○以左列門號搭│LINE對話│││0000000000│24日20時30│├─────┼─────┤配之LINE通訊軟體，│翻拍照片││││分許││0000000000│甲基安非他│與葉建旻聯絡毒品交││││楊○○││││命1包（重│易事宜後，由陳○○││││││││量不詳）│到左列地點後，由楊│││││││││○○依葉建旻之指示│││││││││，在左列時、地將左│││││││││列甲基安非他命交付│││││││││陳○○，價金則於數│││││││││日後方由葉建旻向陳│││││││││○○在左列地點收取│││││││││左列價金。││├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────┤│5│葉建旻│106年5月│同上│陳○○│1,000元│陳○○以左列門號與│LINE對話│││0000000000│5日9時許│├─────┼─────┤葉建旻聯絡毒品交易│翻拍照片││││││0000000000│甲基安非他│事宜後，由陳○○到││││││││命1包（重│左列地點後，葉建旻││││││││量不詳）│便在左列時、地將左│││││││││列甲基安非他命交付│││││││││陳○○，並收受左列│││││││││價金。││├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────┤│6│葉建旻│106年5月│同上│陳○○│2,000元│陳○○以左列門號與│LINE對話│││0000000000│8日17時30│├─────┼─────┤葉建旻聯絡毒品交易│翻拍照片││││分許││0000000000│甲基安非他│事宜後，由陳○○到││││楊○○││││命1包（重│左列地點後，楊○○││││││││量不詳）│即受葉建旻事先之指│││││││││示，便在左列時、地│││││││││將左列甲基安非他命│││││││││交付陳○○，並收受│││││││││左列價金，楊○○嗣│││││││││後再將左列價金全數│││││││││交付葉建旻。││├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────┤│7│葉建旻│106年5月│同上│陳○○│1,000元│陳○○以左列門號與│LINE對話│││0000000000│11日20時30││││葉建旻聯絡毒品交易│翻拍照片││││分許│├─────┼─────┤事宜後，由陳○○到│││││││0000000000│甲基安非他│左列地點後，葉建旻││││││││命1包（重│便在左列時、地將左││││││││量不詳）│列甲基安非他命交付│││││││││陳○○，並收受左列│││││││││價金。││└─┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────────┴────┘附表二：宣告刑及沒收┌─┬───────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑及沒收││號│││├─┼───────┼────────────────────┤│1│即附表一編號1│葉建旻販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月│││之犯罪事實│。││││扣案之門號0000000000號行動電話││││壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、空夾││││鍊袋壹盒均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│2│即附表一編號2│葉建旻販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月│││之犯罪事實│。││││扣案之門號0000000000號行動電話││││壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、空夾││││鍊袋壹盒均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│3│即附表一編號3│葉建旻販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月│││之犯罪事實│。││││扣案之門號0000000000號行動電話││││壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、空夾││││鍊袋壹盒均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│4│即附表一編號4│葉建旻共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││之犯罪事實│捌月。││││扣案之門號0000000000號行動電話││││壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、空夾││││鍊袋壹盒均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│5│即附表一編號5│葉建旻販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月│││之犯罪事實│。││││扣案之門號0000000000號行動電話││││壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、空夾││││鍊袋壹盒均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│6│即附表一編號6│葉建旻共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││之犯罪事實│拾月。││││扣案之門號0000000000號行動電話││││壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、空夾││││鍊袋壹盒均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│7│即附表一編號7│葉建旻販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月│││之犯罪事實│。││││扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（總驗餘││││淨重共拾伍點肆玖肆公克，含包裝袋捌個）均││││沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電││││話壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、空││││夾鍊袋壹盒均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│└─┴───────┴────────────────────┘