裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2884號刑事判決
裁判日期：民國92年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二八八四號
上訴人即被告乙○○男四右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第三三０號，中華民國九十一年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一九二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣士林地方法院及本院各判處有期徒刑六月及六年確定，於民國八十九年十月五日縮短刑期執行完畢，仍不知悛改，明知安非他命業經毒品危害防制條例明文列為第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於無償轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年十二月間、九十一年二月初某日，在臺北縣三重市○○路某處其所有之車牌不詳之自用小客車內，先後二次無償轉讓不詳重量之安非他命予女友 王素玉 （嗣更名為甲○○）施用（ 玉素玉 施用毒品部分，另由台灣板橋地方法院檢察署偵辦中）。嗣於九十一年二月八日，王素玉因施用安非他命經警查獲，並供出安非他命來源為乙○○，迨至同年二月十日廿二時廿分左右，乙○○攜帶供自行施用之安非他命一包（淨重二公克）及玻璃球吸管一支外出，行至臺北縣汐止市○○○路○○○巷廿八號一樓電梯口前為警當場逮捕，乙○○並帶同警員前往賃居處，即同址八樓出租套房內，查獲其所有供施用安非他命所用電子秤一台、分裝袋一百零五個、安非他命淨重九公克、分裝勺一只。
二、案經台北縣警察局三重分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告乙○○矢口否認有轉讓安非他命予王素玉施用之犯行，惟查被告於右揭時地連續二次無償提供數量不詳之毒品安非他命予王素玉施用之事實，業據被告於檢察官訊問時供承不諱（偵一九二三卷第四十九頁反面），被告嗣於原審及本院訊問時雖改稱：檢察官係訊問被告有無與王素玉一起吸食，被告則回答兩人有在一起，但僅被告一人吸食，王素玉則在被告身旁並未施用安非他命云云。王素玉於本院訊問時亦證稱﹕被告未拿安非他命給我吸過云云（見本院九十二年一月二十日筆錄）。然被告獲案時與王素玉係男女朋友關係，此為被告及王素玉所自承，王素玉並證稱﹕我曾多次與被告一起吸過安非他命，大部分在汽車旅館等語（見本院同上筆錄），再對照王素玉於警詢時供稱﹕自九十年起至九十一年二月間，在三重、汐止等處，共向被告購買安非他命數十次（見同上偵卷第十四頁正面）。可知被告確曾有轉讓安非他命予王素玉之事實。因之，王素玉雖另稱﹕未與被告一起在車上吸安非他命，應僅係卸責之詞，不可採信。至於王素玉於警詢時雖稱係向被告購買。然被告自承其時正在追求王素玉，兩人係男女朋友關係等語。則被告為追求王素玉，實不致以營利、販賣方式以贏得王素玉之芳心，衡情應以無償轉讓安非他命予王素玉施用，為可採信。且以王素玉曾多次與被告一起在汽車旅館施用安非他命之事實觀之，足見二人有密切之交往，被告所述於車上一起與王素玉施用安非他命，安非他命係被告所提供等語，應可採信。再者，被告獲案時所採集之尿水經送檢驗結果，有安非他命陽性反應之事實，有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告可徵（見同上偵卷第九四頁），而王素玉曾多次施用安非他命，經法院裁定送觀察、勒戒進而強制戒治之事實，亦有在監在押資料表可按。綜上所述，被告所辯未轉讓安非他命予王素玉云云，係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、按販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，始足構成，若始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難論以販賣行為（最高法院八十四年度第三次刑事庭決議參照），本案並無證據證明被告以營利之意思，販賣安非他命予王素玉，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓安非他命前後持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次轉讓行為，時間緊接，犯意概括，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告前有如事實欄所示之犯罪、科刑及執行情形，此有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國刑案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，應遞加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告轉讓之次數、數量非多，然轉讓安非他命予他人施用，危害他人之健康，被告之智識程度，否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月，認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。扣案之物品係供被告施用安非他命所用，已經被告供明在卷，不能諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國九十二年一月三十日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十二年一月三十日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。