裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1013號刑事判決
裁判日期：民國113年05月29日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1013號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳建安選任辯護人成介之律師
洪語婷 律師被告 李光宗 上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第460號，中華民國113年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第32653號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○分別為臺北市○○區○○路0段00○00○00號大樓（下稱本案大樓）之住戶、社區管理員，雙方前有糾紛。甲○○於民國000年0月0日下午4時39分許，走進本案大樓時，持手機拍攝正在大樓櫃檯收取貨物之乙○○，乙○○因不滿甲○○持手機對其拍攝，嗣於同日下午4時41分許（起訴書誤載為下午4時44分許，應予更正），前往甲○○位於臺北市○○區○○路0段00○0號2樓住處門前，以腳踢門及以手拍門，見甲○○因而開門後，乙○○竟基於無故侵入住宅及傷害之犯意，以腳踹踢及徒手毆打甲○○之腹部，並同時侵入甲○○上開住處，致甲○○受有腹部擦挫傷之傷害，該2人相互推擠拉扯至上開住處門外，甲○○徒手揮拳毆打乙○○之頭部，致乙○○受有臉部挫擦傷、嘴唇撕裂傷之傷害（此部分業經原判決不另為無罪之諭知，因未上訴而非本院審理範圍）並撲倒在地後，竟基於傷害之犯意，以右腳踹踢乙○○上半身，致乙○○受有前胸壁挫傷之傷害。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條定有明文。查檢察官、上訴人即被告甲○○均係就原判決諭知罪刑部分提起上訴，故原判決關於不另為無罪諭知部分，依前揭規定，自非上訴審理範圍，而不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告乙○○部分：上揭事實，業據被告乙○○於原審及本院均坦承不諱（見原審訴卷第46至48、96至97頁，本院卷第80、159、165頁)，核與證人即告訴人甲○○於警詢、檢察事務官詢問及原審指證情節相符（見偵卷第8至9、94至95頁，原審訴卷第46至47頁），並有臺北市立 萬芳 醫院（下稱萬芳醫院）111年9月9日診字第1110035837號診斷證明書（下稱甲○○診斷證明書）、監視器錄影翻拍照片、臺灣臺北地方檢察署勘驗報告（見偵卷第33至39、127至137頁）、原審及本院勘驗筆錄及附圖在卷可稽（見原審訴卷第62至65、67至70頁，本院卷第80頁），足認被告乙○○前揭任意性自白核與事實相符，而可採信。
（二）被告甲○○部分：訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，以腳踹踢告訴人乙○○之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我承認有鬥毆，但是正當防衛，我沒有跟乙○○有糾紛，是他單方面騷擾我及我的家人。被告擔任管理員，曾跟蹤、辱罵，拿瓦斯槍發出開槍的聲音恐嚇我父親，我詢問乙○○有無此事，被告因此懷恨在心，當場斥責我，並且對我有惡劣的行為，乙○○就開始找藉口要修理我，因為他對我也有同樣跟蹤、辱罵及用瓦斯槍射擊我，所以我就拿手機錄影，於出入大門時錄影，用以自我保護，留下證據，但乙○○以此為藉口，衝入我家動手打我，我因為不堪其擾被迫出手正當防衛，我當時有打他的臉部一拳，但是當時是因為情況危及，後面他倒地之後我看他有在起身繼續攻擊的行為，為避免他後續的行為像之前一樣得逞，我不得已出腳讓他不要那麼快起身，我的目的不是傷害他，而是保全我自己的安全，以及在我身後父母的安全，在我回家門之後，乙○○仍然繼續對著我的家門踹門、拍門及大聲辱罵，辱罵的內容也有說我父親是廢物，所以我認為他前後的行為都是具有攻擊性，所以他造成的危機是在警察到場之後才結束等語，於原審辯稱：我是基於正當防衛，在乙○○入侵我家並打傷我後，我確實是有回擊之行為，但是我不只一次回擊，因為乙○○仍然面對我們家，且欲往我們家繼續前進，再度進入我們家，當時我們家還有我爸媽、姐姐在家，為了確保他們的安危，我在面對乙○○持續進入我家時，我必須繼續排除侵害，因為侵害持續進行中，乙○○倒地後，想要再站起來繼續毆打我，我為了避免讓自己陷入險境，所以我必須出手，因為我承擔不起這個風險；乙○○沒有立刻去驗傷，是事後才去驗傷，有加工自己被傷害的可能，我高度懷疑他的診斷證明書所載傷勢並非我所造成等語；辯護人辯稱：乙○○有叫囂、踹門的前行為，待甲○○開門後，立刻受到乙○○的攻擊，因此開始正當防衛的行為，乙○○在退出門外後，甲○○因為乙○○之前大聲叫囂、踹門的行為，擔心乙○○會再有積極反擊的動作，而擔心家人、自己再度受到危險，才有持續的防衛動作；乙○○倒地後，甲○○因為乙○○有站起來想要再度攻擊的情形，所以甲○○才持續再有腳踢的動作，法律上應該認定是正當防衛延續過程，應得阻卻違法；且觀諸勘驗影片，可知甲○○及其父母回到家中後，乙○○還持續踹門、辱罵甲○○，其不法侵害尚未完結，直到警察到場後乙○○才停止行為，基於保障居住安寧及人身安全，應成立正當防衛云云。惟查：
1.被告甲○○因事實欄所示緣由，於事實欄所示時、地，遭告訴人乙○○侵入住宅及傷害，嗣該2人相互推擠拉扯至被告甲○○上開住處門外，被告甲○○徒手揮拳毆打乙○○頭部，致乙○○撲倒在地，尚無法起身時，被告甲○○仍以右腳踹踢乙○○上半身；乙○○於000年0月0日下午6時49分許至急診就醫，經診斷受有臉部挫擦傷、嘴唇撕裂傷及前胸壁挫傷等傷害之事實，業據被告甲○○於警詢、檢察事務官詢問及原審供述在卷（見偵卷第8至9、94至95頁，原審訴卷第46至47、97頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢、檢察事務官詢問及原審之指證相符（見偵卷第20至21、76至77頁，原審訴卷第46至48頁），並有監視器錄影翻拍照片、現場照片、乙○○傷勢照片、萬芳醫院111年9月9日診字第1110035881號診斷證明書（下稱乙○○診斷證明書）、臺灣臺北地方檢察署勘驗報告（見偵卷第35至42、125至137頁）、原審及本院勘驗筆錄及附圖在卷可稽（見原審訴卷第62至65、67至70頁，本院卷第80頁），是該等事實，均可認定。
2.觀諸告訴人乙○○於檢察事務官詢問及原審指證：甲○○徒手毆打及以腳踹踢我，致我受有臉部挫擦傷、嘴唇撕裂傷及前胸壁挫傷之傷害等語（見偵卷第77頁，原審訴卷第47至48頁），且經原審勘驗案發時監視器錄影檔案，顯示：被告甲○○徒手毆打乙○○臉部，致乙○○撲倒在地，被告甲○○彎腰撿起拖鞋，再以右腳踹向乙○○上半身，被告甲○○之母隨即出面制止被告甲○○，並使其回到上開住處内，再使被告甲○○之父回至上開住處内且關上大門後，乙○○方自行扶牆起身等情，有原審勘驗筆錄及附圖在卷足稽（見原審訴卷第62至63、69至70頁），復經本院勘驗案發時監視器錄影檔案（檔案名稱CFTL4030，補充原審第63頁勘驗內容）如下：乙○○（身穿黑色衣服），走入屋內，將甲○○拉出屋外時，兩人互相推擠拉扯，至屋外後雙方已有分開，距離超過50公分，甲○○反向前衝向乙○○，右手握拳揮向乙○○頭部攻擊，乙○○被擊倒在地；（1分13秒）乙○○被甲○○揮拳撲打在地，欲以左手撐地爬起時（乙○○因肢障，右手無法支撐身體，只能以左手施力），甲○○彎腰撿起拖鞋，以右腳踹向乙○○，致使其無法起身等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第80頁），而衡以乙○○於案發後約2小時即經萬芳醫院診斷受有臉部挫擦傷、嘴唇撕裂傷及前胸壁挫傷之傷害，與上開乙○○證述情詞及原審、本院勘驗其遭被告甲○○揮拳毆打頭部及踢踹上半身部分，尚屬相合，且屬遭受毆打頭部及踢踹上半身時所會造成之傷勢。從而，被告甲○○徒手毆打乙○○之頭部，致其受有臉部挫擦傷及嘴唇撕裂傷之傷害，及以腳踹踢其上半身，致其受有前胸壁挫傷之傷害，均可認定。被告甲○○辯稱乙○○之傷勢非其造成等語，難以採信。
3.按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必以基於防衛之意思，對於現在不法侵害所為之防衛行為，始足成立，倘非出於防衛之意思，則與正當防衛之情形有別。所謂不法之侵害，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之行為；所稱權利，則係指刑法及其特別法保護之法益。又所稱現在，乃有別於過去與將來而言。過去與現在，係以侵害行為已否終了為準；將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷。若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，均無由成立正當防衛（最高法院110年度台上字第2281號判決意旨參照）。
又刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。查被告甲○○與乙○○於上開時地互相推擠拉扯，至屋外後雙方已有分開，距離超過50公分，甲○○反向前衝向乙○○，右手握拳揮向乙○○頭部攻擊，乙○○被擊倒在地，致其受有臉部挫擦傷及嘴唇撕裂傷部分（此部分業經原判決不另為無罪之諭知，因未上訴而非本院審理範圍），於乙○○因此撲倒在地後，斯時兩人已距離超過50公分，乙○○被甲○○揮拳撲打在地，欲以左手撐地爬起時，乙○○因肢障，右手無法支撐身體，只能以左手施力，甲○○彎腰撿起拖鞋，以右腳踹向乙○○，致使其無法起身等情，業據本院勘驗明確，無被告甲○○所辯：乙○○想要再站起來繼續毆打我等語之情，有原審、本院勘驗筆錄及附圖在卷足參（見原審訴卷第62至
65、69至70頁，本院卷第80頁），被告於本院亦坦承，我希望讓乙○○沒有辦法趕快起身，爭取時間讓父母回屋內，當天沒有攻擊我的父母等語（見本院卷第85頁），復佐以被告甲○○於檢察事務官詢問時供稱：乙○○的右手看起來是有萎縮的狀況等語（見偵卷第92頁），暨前述原審、本院勘驗結果顯示乙○○因肢障，右手無法支撐身體，只能以左手施力，係於被告甲○○及其父母均回到上開住處內後，始方自行「扶牆」起身之情，可見乙○○於遭被告甲○○毆打頭部而撲倒在地後，實已無力旋即起身攻擊被告甲○○，是乙○○先前對於被告甲○○身體之現在不法之侵害已然結束，衡酌被告甲○○若不滿乙○○之言行舉止，原本可以口頭告知或其他適當方式表達意向即可，或暫離該處以平息雙方情緒，被告甲○○竟捨此不為，於乙○○業已倒地且無跡象欲再起身攻擊之際，乃另行起意，猶再以腳踹踢乙○○上半身，致其受有前胸壁挫傷之傷害，顯與單純防衛之情形有異，且其客觀行為方式與施力強度，均非不能控制決定，自難認被告甲○○所辯乙○○有起身繼續之攻擊行為，其始出於正當防衛而為。從而，被告甲○○於乙○○業已倒地，猶再以腳踹踢其上半身之行為時具傷害之主觀認知，而非單純對於他方之現在不法侵害為必要排除、制止之防衛舉措，與正當防衛之要件並不相符，辯護人辯稱乙○○斯時之不法侵害仍在繼續，於被告甲○○進屋後仍有在外持續咆哮、恐嚇之行為，係自警員到場始終止等情，惟被告甲○○以腳踹乙○○時，乙○○業已倒地，因肢障之身體因素於短時間難以起身，被告甲○○之父母於斯時亦未有受乙○○攻擊之事實，僅有被告 陳建女 對於倒地之乙○○施以攻擊，衡以其2人素有不睦，是被告甲○○此部分行為，尚難認係消極防衛自身安全而為，其所為顯係基於傷害之故意而對於乙○○之報復行為，應可認定，自無從主張正當防衛適用以阻卻違法。被告甲○○及辯護人所辯其係正當防衛而為云云，並不足採。
（三）綜上所述，被告甲○○所辯無非推諉卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告2人上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第306條第1項之侵入住宅罪；被告甲○○所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
（二）被告乙○○於密接時、地以腳踹踢及徒手毆打甲○○之腹部，致甲○○受有腹部擦挫傷之傷勢，足認係基於單一犯意，接續侵害同一法益，各犯罪事實之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一個傷害罪即為已足。
（三）被告乙○○以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。
（四）被告乙○○上開侵入住宅犯行部分，前雖經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第32653號為不起訴處分（見偵卷第155至160頁），然本院認此部分行為與起訴書所載被告乙○○上開傷害犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理（侵入住宅部分業經本院告知所涉法條，於被告乙○○之防禦權不生影響），前揭不起訴處分，與本案起訴之效力相抵觸，為無效不起訴處分，附此敘明。
（五）被告乙○○前因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以108年度訴字第1009號判決處有期徒刑1年1月確定，於110年1月28日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄至110年4月6日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。衡酌被告乙○○前開執行完畢之偽造文書案件前案，與本案所犯傷害及侵入住宅等犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機、社會危害程度亦屬有別，且並非於前案執行完畢後5年內重複為同一罪質之犯罪，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告2人所犯罪證明確而適用刑法第277條第1項、第306條第1項、第55條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○身為本案大樓之社區管理員，不思以理性方式解決糾紛，竟侵入住戶即甲○○之住宅並攻擊甲○○成傷；另被告甲○○於乙○○之現在不法侵害已然結束後，猶以腳踹踢攻擊乙○○成傷，所為均屬非是，惟念被告甲○○並無前科，有本院被告前案紀錄表附卷可參，兼衡被告乙○○犯後坦承犯行，復參酌被告乙○○雖願以賠償被告甲○○新臺幣3萬元之方案和解，被告甲○○則無法接受該方案，雙方並未達成和解，並考量被告2人之智識程度、職業、生活狀況，暨其等犯罪動機、目的、手段、所受傷勢及被告乙○○之素行等一切情狀，認被告甲○○、乙○○均犯傷害罪，分別量處拘役50日、有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌認定被告2人犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告2人犯罪情節、生活狀況、犯後態度、未達成和解等一切情狀，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告2人相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。檢察官上訴意旨認被告乙○○構成累犯，原審僅量處被告乙○○有期徒刑4月，量刑過輕，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，及被告甲○○上訴意旨主張正當防衛，指摘原判決不當云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官李明哲提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國113年5月29日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官陳麗芬法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅敬惟中華民國113年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。