裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1445號刑事判決
裁判日期：民國113年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1445號上訴人即被告 周冠葓 選任辯護人 閻道至 律師
尤文粲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴緝字第72號，中華民國113年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第33161號、第33163號、112年度偵字第6889號、第6890號、第11603號、第11604號、第13969號、第13970號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
周冠葓各處如附表一編號1至4「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。
事實及理由
壹、本案僅上訴人即被告周冠葓提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決量刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、論罪及沒收不上訴等語（本院卷第100、130頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：【事實部分】
一、 胡柏力 （業經本院判處罪刑）自民國110年9月間前某時起，基於發起及其後主持、指揮犯罪組織之犯意，發起以販賣愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2-胺基-5-硝基二苯酮等成分之咖啡包為手段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案販毒集團），而周冠葓自同年10月間某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入本案販毒集團，該集團另有 賴美君 、 高瑞陽 （上二人業經本院判處罪刑）、 陳威任 、 王昌瑋 （上二人原審另行審結）等成員，渠等共同組成以販賣毒品為手段，具有持續性、牟利性之有結構性的詐欺集團犯罪組織。本案販毒集團之分工方式為：由胡柏力提供毒品及販毒公線，賴美君提供新北市○○區○○街00巷00號3樓B室之租屋處作為藏放毒品場所，及提供名下中國信託帳號000-000000000000號帳戶作為販毒公戶，並與陳威任輪班擔任販毒公線控台，負責與購毒者聯繫、指派司機、交付毒品及收受毒品價金等事宜，周冠葓則與高瑞陽、王昌瑋均擔任司機，負責與購毒者面交毒品及收受價金。
二、周冠葓與胡柏力、賴美君、高瑞陽、陳威任均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，2-胺基-5-硝基二苯酮則係毒品危害防制條例所管制之第四級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品或販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，循前述分工模式，分別為附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品、附表一編號4所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等行為（各次參與成員、分工模式、交易對象、時間、地點、毒品數量、金額等節，均詳如附表一各該編號所示）。
三、 嗣經警 於111年10月13日，因另案前往位於桃園市○○區○○路00號8樓之陳威任租屋處執行搜索，恰見周冠葓駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車為如附表一編號2所示之販毒行為返回上址，當場扣得如附表二所示之物；另於111年12月28日對如附表一編號2至4所示之購毒者 王心詠 執行搜索，當場在位於新竹市○區○○○街00○0號2樓之王心詠住處，扣得如附表三所示之物品，因而循線查獲上情。【論罪部分】
一、核被告所為，就加入本案販毒集團部分，係構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就如附表一編號1至3部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就如附表一編號4部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
二、被告就如附表一編號1、2所示犯行，與胡柏力、陳威任、賴美君間；如附表一編號3、4所示犯行，與胡柏力、陳威任、高瑞陽間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告參與犯罪組織與如附表一編號1所示犯行，為想像競合犯，從一重論以販賣第三級毒品罪。被告所犯如附表一編號1至4所示四罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
參、刑之加重及減輕：
一、毒品危害防制條例第9條第3項：被告就如附表一編號4所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
二、刑法第47條：被告前因①持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經原審法院以109年度審簡字第1301號判決判處有期徒刑4月確定；②因毀棄損壞案件，經臺灣新北地方法院以109年度簡字第1516號判決判處有期徒刑3月確定。上開①至②案件經原審法院以109年度聲字第2026號裁定應執行有期徒刑6月確定，於110年5月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告有前述構成累犯之事實，業經檢察官於起訴書及原審審理具體指明，並主張應依累犯之規定加重其刑。參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，衡諸被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件經法院判處罪刑確定執行完畢後，本應戒慎警惕，僅1年餘，竟再為本件4次販賣毒品犯行，且由單純持有提昇為販賣之散布行為，其不法內涵、侵害法益更為嚴重，堪認其確具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，且無因加重最低度刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰就本案4次犯行均依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就如附表一編號4所示犯行，依刑法第70條規定遞加之。
三、毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查、原審及本院審理時均自白前揭違反毒品危害防制條例犯行，符合自白之要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
四、被告自白組織犯罪條例犯行，應於量刑時作為有利於被告量刑參考因子：
被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項規定於112年5月24日修正公布施行，並於同年月26日生效，關於自白減刑之要件，由「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本案被告於偵查、原審及本院審判中均自白參與犯罪組織犯行，經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本應適用被告行為時即修正前之同條例第8條第1項之規定，惟其參與犯罪組織犯行屬想像競合犯其中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為量刑之有利因子，併此敘明。
五、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經原審函詢檢警被告是否有供出毒品來源並因而查獲其他共犯或正犯乙節，臺北市政府警察局南港分局函覆略以：被告遭警方查獲拘提後，並未提供可追查上游或共犯資料，僅針對本案已查獲之犯嫌等人進行指認等語；臺灣臺北地方檢察署則函覆稱：本案同時查獲被告及陳威任後，被告坦承有販賣毒品之事實，並表示係透過陳威任介紹飛機暱稱「林先生」之人，由「林先生」指示其與客人交易，但並未指明「林先生」之身分，後續係警方解讀上開2人之扣案手機，方進一步查悉其餘涉案被告等語，有該分局112年6月28日北市警南分刑字第1123041324號函、該署112年6月29日北檢 銘慶 111偵33163字第1129061402號函在卷可稽（原審卷二第439、441頁）。從而，本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
六、本案無刑法第59條之適用：辯護人雖稱：被告年紀尚輕，本案毒品交易次數僅有4次，對象僅4人，交易數量尚非龐大，屬負責毒品外送之最下層角色，非犯罪集團核心，實際獲利甚微，非毒品之中、大盤，一時經濟窘迫，失慮而誤入歧途，惡性並非重大，但就附表一編號1、2犯行，原審對被告量刑卻僅輕於胡柏力、陳威任2個月，又本案販賣毒品模式係每次面交由一位司機負責開車，而被告所犯如附表一編號3、4所示犯行，被告只是陪同高瑞陽，實際上面交、交付金錢都是由高瑞陽負責，然原審量處被告之刑度，卻高於高瑞陽4個月，有情輕法重之虞，請求依刑法第59條規定酌減刑期云云（本院卷第71、153頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告前有持有毒品經法院判處罪刑並執行完畢，當知毒品為法律嚴禁之違禁物，販賣毒品將造成他人身心健康及社會秩序之危害，卻僅為圖一己私利，參與本案販毒集團並4次販賣第三級毒品，數量非微，所為社會危害性高，客觀上顯不足以引起一般人同情；又被告所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項規定，其最輕法定本刑分別為7年、7年1月以上有期徒刑，所犯各罪經依刑法第47條加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑期後，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告本案犯行即無刑法第59條規定酌減其刑之適用。是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，惟於科刑時仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。且個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查本件附表一編號1至4所示販賣毒品犯行，胡柏力屬集團指揮者，提供毒品、販毒公線；賴美君或陳威任則擔任控台，持販毒公線與購毒者聯繫，並將毒品交付司機；被告或高瑞陽則擔任與購毒者面交之司機（小蜜蜂），雖共犯間有共同犯意聯絡，相互利用彼此行為，以完成犯罪，但就分工情節，可知胡柏力、賴美君屬犯罪集團核心、接近核心之重要角色，且交易毒品所得利益亦高於司機，是其等罪責有別。因此，就附表一編號1、2所示犯行，於胡柏力、賴美君均坦承犯行、無累犯情形下，原審（112年度訴字第593）、本院（112年度上訴字第4388號）就胡柏力所處之刑（4年1月、3年11月），均高於對賴美君所處之刑（3年11月、3年9月），而就罪責有所區別。然原審就被告附表一編號1（含參與犯罪組織罪、累犯）所為量刑（3年11月），與賴美君相同，低於胡柏力所處之刑（4年1月），就附表一編號2（累犯）所為量刑（3年11月），卻高於賴美君所處之刑（3年9月），而與胡柏力相同，已有疑義，且附表一編號1量刑評價上含有參與犯罪組織罪，毒品交易所得較高，原審對其所為之量刑，卻與單純販賣毒品、交易所得較低之附表一編號2相同，復未說明具體理由，是此部分量刑顯然失衡。又就附表一編號3、4所示犯行，被告與共犯高瑞陽同為面交毒品之小蜜蜂，分工情節相當、犯後均坦承犯行，惟原判決就其等罪責相當之犯行，量處被告之刑（4年4月、4年6月），均重於量處高瑞陽之刑（4年、4年2月，詳原審112年度訴字第593號、本院112年度上訴字第4388號判決），達4個月差距，且與擔任販毒集團首謀、策劃者、收取販毒所得較多之胡柏力相同，復未見敘明具體理由，足認原審就此部分量刑，整體而言顯有失當之嫌，而有失比例原則及公平原則，自有未當。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，至被告執前詞上訴請求依刑法第59條酌減其刑，雖無理由，業據本院敘述理由如前，惟原審既有上開違誤可議之處，自應由本院將原判決對其所處刑之部分均撤銷改判，所定應執行刑部分，失所附麗，亦應併予撤銷。
二、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，身心健全、智識正常，明知毒品對於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，且販賣毒品為法律所禁絕，竟基於營利之犯意，無視國家禁令，參與本案販毒集團擔任司機工作，負責與購毒者面交毒品及收受價金，助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安，所為非是。惟念及被告於警詢、偵查及歷次審理均自白犯罪（合於修正前組織犯罪條例第8條第1項減刑要件），尚見悔意，且其販賣之毒品數量及金額均非至鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪情節、分工方式、所生危害，暨其自陳大專肄業之智識程度，目前從事修車，月收入近4萬元，未婚，目前與父母及兄長同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（本院卷第152頁），分別量處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑，復審酌被告所犯本案犯行，犯罪時間在110年10月、12月間、犯罪手法相近、罪質相同等情，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，並考量侵害之法益、犯罪次數，及整體犯罪非難評價等總體情狀，爰定應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、369條第1項前段、364條、299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。中華民國113年5月29日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官張少威法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國113年5月29日附錄：本案論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一：
編號行為人購毒者分工模式交易時間、地點、數量交易金額（新臺幣）原判決宣告刑本院宣告刑1（原起訴書附表一編號5）胡柏力陳威任賴美君周冠葓 朱國程 ①胡柏力提供毒品、販毒公線②陳威任、賴美君持上開販毒公線與購毒者聯繫，並將毒品交與司機周冠葓③周冠葓與購毒者面交周冠葓111年10月10日上午8時26分，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新北市○○區○○路0段000號江月行館205號房前，面交愷他命5公克予經朱國程指派前來之傳播小姐，並收取右列對價。8,700元周冠葓共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。周冠葓共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。2（原起訴書附表一編號6）胡柏力陳威任賴美君周冠葓王心詠①胡柏力提供毒品、微信暱稱「JKF小姐姐～沒回來電」販毒公線②陳威任、賴美君持上開販毒公線與購毒者聯繫，並將毒品交與司機周冠葓③周冠葓與購毒者面交周冠葓於111年10月13日上午6時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號前，面交含4-甲基甲基卡西酮等成分之咖啡包10包予王心詠，並收取右列對價。3,500元周冠葓共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年拾壹月。周冠葓共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。3（原起訴書附表一編號7）胡柏力陳威任高瑞陽周冠葓王心詠①胡柏力提供毒品、微信暱稱「JKF小姐姐～沒回來電」販毒公線②陳威任持上開販毒公線與購毒者聯繫，並將毒品交與司機高瑞陽、周冠葓③高瑞陽、周冠葓一同與購毒者面交高瑞陽、周冠葓於111年12月19日下午5時28分，輪流駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新竹市○區○○○街000號前，面交含4-甲基甲基卡西酮等成分之咖啡包60包予王心詠，並收取右列對價。2萬1,000元周冠葓共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。周冠葓共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年壹月。4（原起訴書附表一編號8）胡柏力陳威任高瑞陽周冠葓王心詠①胡柏力提供毒品、微信暱稱「JKF小姐姐～沒回來電」販毒公線②陳威任持上開販毒公線與購毒者聯繫，並將毒品交與司機高瑞陽、周冠葓③高瑞陽、周冠葓一同與購毒者面交高瑞陽、周冠葓於111年12月26日下午4時40分許，輪流駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新竹市○區○○路000000號前，面交含4-甲基甲基卡西酮、2-胺基-5-硝基二苯酮等成分之咖啡包70包予王心詠，並收取右列對價。2萬5,000元周冠葓共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。周冠葓共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年參月。附表二（於被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上扣得）：
編號扣案物品所（持）有人內容備註1行動電話1支周冠葓品牌：APPLE，型號：iphone8plus，門號：0000000000業經原審112年度訴字第593號判決諭知沒收在案。2白色結晶6袋周冠葓檢出第三級毒品愷他命成分，純度87.1％。實稱毛重15.3180公克(含6袋12標籤），淨重13.8180公克，取樣0.0250公克，餘重13.7930公免，純質淨重12.0355公克。業經原審112年度訴字第593號判決諭知沒收在案。3毒品咖啡包34包（可不可包裝）周冠葓檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分。驗前總毛重175.17公克(包裝總重約41.48公克），驗前總淨重約133.69公克，取1.20公克鑑定用罄，驗餘總淨重約132.49公克。業經原審112年度訴字第593號判決諭知沒收在案。4毒品咖啡包30包（BLESS包裝）周冠葓檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。驗前總毛重101.28公克(包裝總重約22.20公克），驗前總淨重約79.08公克，取1.18公克鑑定用罄，驗餘總淨重約77.9公克。業經原審112年度訴字第593號判決諭知沒收在案。附表三（於王心詠位於新竹市○區○○○街00○0號2樓扣得）：
編號物品名稱所（持）有人內容備註1毒品咖啡包6包（加多寶包裝）王心詠檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分。驗前總毛重28.85公克(包裝總重約5.76公克），驗前總淨重約23.09公克，取1.41公克鑑定用罄，驗餘總淨重約27.44公克。於王心詠所涉違反毒品危害防制條例案件中處理。2行動電話1支王心詠品牌：APPLE，型號：黑色iphone12，門號：0000000000，IMEI：000000000000000與本案無關。