臺灣士林地方法院104年度抗字第84號民事裁定

裁判字號：臺灣士林地方法院104年抗字第84號民事裁定

裁判日期：民國104年10月26日

裁判案由：本票裁定

臺灣士林地方法院民事裁定104年度抗字第84號抗告人 方秋樺 相對人 雷武安 上列當事人間本票裁定事件，抗告人對於中華民國104年3月4日本院104年度司票字第1016號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按受裁定送達之人提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之，非訟事件法第42條第1項前段定有明文。又提起抗告如逾抗告期間者，原法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第490條第2項亦有明文，此項規定，依非訟事件法第46條規定，於非訟事件裁定之抗告準用之。而抗告既逾抗告期間，縱原法院未予以駁回，逕送抗告法院裁判時，自仍應由抗告法院以其抗告不合法，裁定駁回之。次按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1項、第2項亦有明文，且為非訟事件法第31條所準用。
而前揭規定寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，此係指應受送達人未於10日內領取寄存文書而言，倘應受送達人於10日內領取者，自應以實際領取之時為送達之時（最高法院93年度台抗字第226號裁定意旨參照）。又我國民法關於住所之設定，雖兼採主觀主義及客觀主義之精神，亦即主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，然戶籍登記之處所仍得資為推定住所之依據，亦必有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，始得解為其已無以原戶籍登記之資料，為其住所。
二、本件相對人於原審主張：其執有抗告人所簽發如原裁定所示免除作成拒絕證書，票面金額新臺幣10,000,000元之本票1紙（下稱系爭本票），詎屆期提示後未獲付款，爰依票據法第123條規定，聲請裁定許可強制執行，並據其於原審提出與所述相符之系爭本票為證，經原審審核後認為系爭本票之票據債務確已屆期，相對人得對發票人即抗告人行使追索權，而裁定准許強制執行。
三、抗告意旨略以：抗告人未實際居住在戶籍地，而戶籍地乃行政管理規定，並非認定住所唯一標準，是原裁定向抗告人戶籍地送達並不合法。又系爭本票未經相對人合法提示，故原裁定不合法，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
四、經查：原裁定係於民國104年3月13日送達抗告人住所地即戶籍地址「新北市○○區○○街○○巷○○號」，因未獲會晤本人、同居人或受僱人，乃於同日寄存在新北市政府警察局汐止分局社后派出所（見原審卷第11頁），依前揭規定，經10日即104年3月23日發生送達效力，則抗告之10日法定期間，應於同年4月2日屆滿，加計在途期間2日，清明假期順延3日，抗告人至遲應於同年4月7日提出抗告，惟抗告人遲至同年4月24日始具狀抗告，有民事抗告狀所蓋本院收文戳章可憑，顯逾抗告之不變期間。抗告人雖抗辯未實際居住在戶籍地，惟查其已於同年3月24日親自前往領取原裁定，有該派出所受理訴訟文書寄存登記表1紙在卷可憑（見原審卷第12頁）；而其所提報案三聯單，並不足以證明所辯上情；抗告人亦未提出其他證據以資證明，依前揭說明，仍應認戶籍地為抗告人之住所。是以，原裁定寄存送達於抗告人之戶籍地，經查於法尚無不合，本件抗告已逾不變期間，抗告不合法，應予駁回。
五、爰裁定如主文。中華民國104年10月26日
民事第二庭法官陳菊珍以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再為抗告。
中華民國104年10月27日
書記官鄭涵文