裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第694號民事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第694號原告 黃小甄 訴訟代理人 趙培皓 律師被告 尤黃滿
李政 道即 李趕長 之繼承人 李政隆 即李趕長之繼承人 李政諺 即李趕長之繼承人 胡智雄 即 胡茂雄 之繼承人 胡金杏 即胡茂雄之繼承人 李浚緯 即 李介基 李金山 上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 李政道 、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏、尤黃滿、就原告所有如附表一所示不動產，所為附表二編號一、二、三之第一順位抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告李金山就原告所有如附表一所示不動產，所為附表二編號五之第三順位抵押權所擔保之債權不存在。
被告尤黃滿應將附表二編號三所示抵押權設定登記 塗銷 。
被告李金山應將附表二編號五所示抵押權設定登記塗銷。
確認被告李浚緯就原告所有如附表一所示不動產，所為附表二編號四之第二順位抵押權所擔保之債權請求權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造按附表三所示應負擔之訴訟費用比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第2項分別定有明文；又遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，而屬於民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於各人必須合一確定之案件。查本件⑴原告起訴時，因自不動產登記謄本之記載無從查悉抵押權人李趕長、胡茂雄已死亡，列其二人為被告，嗣原告於起訴後得悉其二人於起訴前即已死亡，而於民國105年7月5日具狀（見卷第108頁），追加李趕長之繼承人李政道、李政諺、李政隆及胡茂雄之繼承人胡智雄、胡金杏為被告，⑵原告於105年12月19日具狀追加備位聲明（見卷第193頁），而被告等人均無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。
二、被告李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏等人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告之父 黃富 顯於105年1月31日往生，原告繼承臺南市○○
區○○段○○○○○號土地（面積54平方公尺，權利範圍為全部，下稱系爭土地）， 黃富顯 生前就系爭土地設有如附表所示之普通抵押權（下合稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權自56年、71年、72年設定迄今，並無借款事實，且被告數十年來亦無任何主張抵押債權存在之情事，顯然抵押債權並不存在，依抵押權成立之從屬性，系爭抵押權無效，依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權登記。又依最高法院42年台上字第170號判例意旨，被告就抵押債權存在之情事，應先負舉證責任。
㈡縱認抵押債權存在，附表二編號1至編號3之第一順位抵押權
，抵押債權雖未定清償期，然依民法第315條、第128條、最高法院28年上字第1760號、55年台上字第188號、63年台上字第1885號判例要旨，抵押債權於55年間成立時，即得隨時請求清償，消滅時效應自債權成立時起算，另抵押權期限記載為59年5月10日，亦可認當事人真意是以該期限為清償日，故請求權時效已屆至，於75年5月10日抵押權已因不行使而消滅。
㈢附表二編號4之第二順位抵押權，抵押債權約定之清償日為
72年2月28日、附表編號5第三順位抵押權，抵押債權約定之清償日為72年12月31日，上開抵押債權各於87年2月28日、87年12月31日時效屆至，而被告李浚緯即李介基、李金山於時效完成後，經過5年未行使第二順位及第三順位抵押權，上開抵押權亦因不行使而消滅。
㈣ 依鈞院 函查資料及被告李金山提出87年度執字第10303號執
行命令，可知被告李政道、李政隆、李政諺之被繼承人李長趕，被告胡智雄、胡金杏之被繼承人胡茂雄、被告尤黃滿、被告李金山，曾對原告之被繼承人黃富顯於87年度執字第00000號為強制執行之記錄，但無被告李浚緯在上開強制執行案件為強制執行之記錄。又依被告李金山、李浚緯陳述，並未取得與確定判決同一效力之執行名義，被告李浚緯所提出之收據，並未記載債權人是否為被告李浚緯或李金山，而本票，並不能證明實質原因關係為何。被告李金山提出74年度票字第1242號本票准許強制執行裁定所示之8張本票，每張面額為7,500元，總共為6萬元，與系爭抵押債權金額不同，無從證明與系爭抵押債權有關。況且被告李金山、李浚緯所提出之債權證明文件，均已罹於時效，原告仍得依法行使時效抗辯、拒絕清償，並請求塗銷系爭抵押權。
㈤基此，原告提起本件訴訟，先位聲明請求確認附表二所示之
抵押債權不存在，被告應就抵押債權存在之積極事實，負舉證責任，如無抵押權債權存在，被告自應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。退步言，如認定附表二所示之抵押債權存在，該抵押債權亦已罹於時效，原告仍得依法行使時效抗辯，且抵押權亦已罹於除斥期間，則依備位聲明請求確認附表二所示之抵押債權之請求權不存在，並將該抵押權登記予以塗銷。
㈥並聲明：
先位聲明：
1.確認被告李政道(即李趕長之繼承人)、李政隆(即李趕長之繼承人)、李政諺(即李趕長之繼承人)、胡智雄(即胡茂雄之繼承人)、胡金杏(即胡茂雄之繼承人)、尤黃滿就原告所有系爭土地，於56年1月18日以臺南土字第000000號收件登記(設定義務人：黃富顯『原名： 黃能飛 』，權利人：被告李趕長、被告胡茂雄、被告尤黃滿為權利人，債權額比例各為3分之1，擔保債權總金額為10萬元，設定權利範圍51分之43)，所為之第一順位抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏、尤黃滿應就前項抵押權登記予以塗銷。
3.確認被告李浚緯即李介基就原告所有系爭土地，於71年9月2日以臺南土字第040173號收件登記(設定義務人兼債務人：黃富顯，權利人：被告李浚緯，擔保債權總金額為30萬元，債權額比例全部，設定權利範圍全部)，所為之第二順位抵押權所擔保之債權不存在。
4.被告李浚緯應就前項抵押權登記予以塗銷。
5.確認被告李金山就原告所有系爭土地，於72年7月5日以臺南土字第019959號收件登記(設定義務人兼債務人：
黃富顯，權利人：被告李金山，擔保債權總金額新台幣30萬元，債權額比例全部，設定權利範圍全部)，所為之第三順位抵押權所擔保之債權不存在。
6.被告李金山應就前項抵押權登記予以塗銷。
7.訴訟費用由被告負擔。備位聲明：
1.確認被告李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏、尤黃滿就原告所有系爭土地，於56年1月18日以臺南土字第000359號收件登記(設定義務人：黃富顯『原名：
黃能飛』，權利人：被告李趕長、被告胡茂雄、被告尤黃滿為權利人，債權額比例各為3分之1，擔保債權總金額為10萬元，設定權利範圍51分之43)，所為之第一順位抵押債權之債權請求權不存在。
2.被告李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏、尤黃滿應就前項抵押權登記予以塗銷。
3.確認被告李浚緯就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，面積54平方公尺，權利範圍為全部，於71年9月2日以臺南土字第040173號收件登記(設定義務人兼債務人：黃富顯，權利人：被告李浚緯，擔保債權總金額30萬元，債權額比例全部，設定權利範圍全部)，所為之第二順位抵押債權之債權請求權不存在。
4.被告李浚緯應就前項抵押權登記予以塗銷。
5.確認被告李金山就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，面積54平方公尺，權利範圍為全部，於72年7月5日以臺南土字第019959號收件登記(設定義務人兼債務人：黃富顯，權利人：被告李金山，擔保債權總金額30萬元，債權額比例全部，設定權利範圍全部)，所為之第三順位抵押債權之債權請求權不存在。
6.被告李金山應就前項抵押權登記予以塗銷。
7.訴訟費用由被告負擔。
二、被告部分：㈠被告李政道、李政諺抗辯：
1.依抵押權從屬性及一般抵押權設定以有債權存在，為常態，系爭第一順位抵押權已登記於土地登記謄本，原告主張抵押債權不存在，是屬變態事實，應由原告提出抵押權不存在之證明。
2.第一順位抵押權之借貸關係，發生於00年間，起初1、2年原告之父黃富顯經由第六信用合作社付利息，後來不知去向。被繼承人李趕長亦曾於87年間參與被告李金山對黃富顯之強制執行，而於89年對系爭土地進行拍賣程序，系爭抵押權擔保之借款債權確實存在。
3.依最高法院99年度第7次民事庭會議決議，若貸與人未定一個月以上之期限向借款人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。債權人即被告李政道、李政諺既未定一個月以上之期限向借款人催告，消滅時效無從起算，原告依民法第880條規定請求塗銷抵押權設定登記，依法無據。
3.並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。㈡被告尤黃滿則以：
1.被告尤黃滿於被告李金山89年間聲請強制執行程序中，曾聲明參與分配。再於93、94年間與三妹 黃素月 、么弟 黃仲享 至黃富顯住處催討，因黃富顯表示資金周轉困難，其遂同意展延還款，依民法第129條規定，消滅時效中斷，重新起算，故時效尚未完成，原告為黃富顯之繼承人，應清償抵押債權等語，資為抗辯。
2.並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。㈢被告李浚緯、李金山則以：
1.原告之父黃富顯借款之初，承諾半年內還款，卻於2個月後搬遷不知去向，並未清償債務，被告李浚緯、李金山於79年、87年間聲請拍賣，因系爭土地及其上房屋所有權人不同，執行無結果，且本院以87年度執字第10303號命系爭土地付強制管理，選任被告李金山為管理人，迄今尚未逾20年。
2.被告李金山提出74年度票字第1242號本票准許強制執行裁定所示之8張本票，票面金額記載為7,500元，是黃富顯用來支付系爭抵押權借款之利息。
3.87年度執字第10303號強制執行時，黃富顯均未提出異議，表示債權債務關係存在，原告應概括承受其父黃富顯之債務等語，資為抗辯。
4.並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。㈣被告李政隆、胡智雄、胡金杏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判例參照）。本件原告主張其繼承黃富顯（原名黃能飛）之臺南市○○區○○段○○○○○號土地，因黃富顯生前就上開土地設有如附表二所示之抵押權，但附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，縱認債權存在該抵押債權亦已罹於時效等情，為被告等人所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權或抵押債權之債權請求權是否存在顯有爭執，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去，揆諸首揭說明，原告應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有所明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。另稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條有所明文，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。而消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。又按一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。基此，抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例、裁判要旨所示，自應由抵押權人即被告等人就附表二所示抵押權所擔保債權存在之積極事實，負舉證責任，被告等人如未盡舉證責任，即應受敗訴之判決。被告李政道、李政諺辯稱，依抵押權從屬性，抵押權設定以有債權存在為常態，債權不存在為變態事實，應由原告就抵押權不存在之變態事實負舉證責任云云，容有誤解，並無可採。
㈢經查，本院就附表二所示之抵押債權是否存在乙節，經函請
臺南地政事務所提供系爭抵押權登記時之相關資料，經該所於105年5月19日以所登字第1050053649號函覆稱，附表所示各筆抵押權設定資料，逾保存年限15年，已辦理銷毀，故無從提供等語（見本院卷第63頁），是本件抵押權於登記時有無債權存在，即無從自登記時之資料以為判斷。
㈣次查，被告李浚緯曾於79年間持本院79年度拍字第49號拍賣
抵押物裁定，聲請查封拍賣系爭土地，經本院以79年執字1383號強制執行事件受理，惟系爭土地未經拍定，強制執行程序因而終結。被告李金山另於87年間，持另一拍賣抵押物裁定，聲請查封拍賣系爭土地，經本院以87年度執字第00000號強制執行事件受理，強制執行程序進行期間，被告李政道、李政隆、李政諺之被繼承人李趕長、被告胡智雄、胡金杏之被繼承人胡茂雄，及被告尤黃滿聲明參與分配，惟系爭土地經2次減價拍賣仍未拍定，經本院選任被告李金山為管理人，為併行強制管理，嗣經債權人聲請公告應買及減價拍賣仍未拍定，本院乃依89年2月2日修正之強制執行法第95條規定視為撤回該不動產之執行，使87年度執字第10303號強制執行事件，連同前開強制管理程序併於89年6月28日執行終結，此有被告李金山、李浚緯提出之87年度執字第10303號強制管理命令、本院執行處89年2月17日及同年5月30日通知函、79年度拍字第49號民事裁定各1份，及本院依職權調取之民執索引卡查詢當事人姓名查詢資料在卷可佐（見本院卷第169、176、178、180、187、190、290、308、309頁）。
復查，李趕長、胡茂雄，被告尤黃滿，於87年度執字第00000號強制執行事件聲明參與分配時，是否提出執行名義，或以對執行標的物有擔保物權即系爭抵押權，而聲明參與分配乙節，因87年度執字第10303號已逾保存年限，案件卷宗業已銷毀（見本院卷第174頁），本院未能依職權調得上開執行卷宗。惟據被告尤黃滿、李政道、李浚緯、李金山陳述，渠等或其被繼承人並未曾對黃富顯提起民事訴訟，迨87年間被告李金山對黃富顯聲請強制執行時，始委由李金山一起進行強制執行，拍賣系爭土地等語（見本院卷第225頁背面、第264、286頁），參酌被告李金山提出87年度執字第00000號強制管理命令，其上係記載被告李金山為債權人，而李趕長、胡茂雄，被告尤黃滿則記載為抵押權人，可知李趕長、胡茂雄，被告尤黃滿，應屬依強制執行法第34條第2項規定，以系爭土地之抵押權人聲明參與分配，並未提出其他執行名義。另依本院民執索引卡查詢當事人姓名查詢資料顯示，被告李浚緯於87年度執字第10303號強制執行事件，並未聲明參與分配，惟本院民事執行處仍依強制執行法第34條第3項規定，就執行標的物有擔保物權之被告李浚緯即抵押權人併為通知，故前開87年度執字第10303號強制管理命令，亦將被告李浚緯與聲明參與分配之李趕長、胡茂雄、被告尤黃滿同列抵押權人。
㈤附表二編號1、2、3、5所示抵押權部分
1.本件被告李政道、李政諺抗辯，於87年間拍賣系爭土地，進行強制執行時，債務黃富顯均未提出異議，表示系爭抵押權擔保之債權債務確屬存在云云。惟按強制執行及准許拍賣抵押物事件，均屬非訟事件，不生確定實體法律關係之效力，其實體法律關係如何，並非黃富顯於各該程序可得爭執，且承前所述，被告李政道、李政隆、李政諺之被繼承人李趕長、被告胡智雄、胡金杏之被繼承人胡茂雄、被告尤黃滿，於前開強制執行程序中，均未提出對黃富顯原始借款憑證之債權證明，被告李金山於87年度執字第00000號所持之拍賣抵押物裁定，亦僅以他項權利證明書據以聲請法院裁定准許拍賣系爭土地而為裁定，而他項權利證明書，僅具有形式之證據力，並非系爭抵押債權之原始借款憑證，自不能以李趕長、胡茂雄、尤黃滿、李金山於87年度執字第10303號有聲明參與分配及聲請准許強制執行裁定，及債務人黃富顯未於前開執行程序異議之事實，推認渠等對黃富顯有附表二編號1、2、3、5系爭抵押債權所擔保之債權存在。
2.被告 尤黃滿固 提出之系爭土地歷年移轉登記資料、土地增值稅繳款書，及訴外人黃仲享與黃富顯間74年度票字第1452號本票准許強制執行裁定等件為證（見本院卷第267頁背面，及外置證物袋資料），惟細繹前開資料均與被告尤黃滿主張附表二編號3所示抵押權所擔保之借款債權無涉。
3.被告李金山另提出74年度票字第1242號本票准許強制執行裁定（見本院卷第292頁），主張前開本票裁定所示8張本票即為附表二編號5所示抵押權擔保之借款債權之利息云云。惟查，前開8紙本票發票日均為72年3月10日，係在附表二編號5所示抵押權登記（72年7月5日）之前，可知前開票據債務應發生於系爭抵押債權之前，該8紙本票自無可能係支付附表二編號5借款債權之利息。
4.此外，被告尤黃滿、李金山、李政道、李政諺、李政隆、胡智雄、胡金杏，本院審理中，均無法提出其他證據以資證明有附表二編號1、2、3、5抵押權擔保之債權存在，則原告主張附表二編號1、2、3、5系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪以採信。
5.再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。查，原告為系爭土地所有權人，附表二編號3、5所示抵押權所擔保之債權均不存在等情，業經本院認定如上，倘前開抵押權登記繼續存在於系爭土地，自係對原告之所有權造成妨害，從而，原告本於系爭土地所有人地位，基於所有權排除侵害之作用，依民法第767條第1項中段規定，請求被告尤黃滿、李金山應分別將附表二編號3、5所示抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
6.另按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條亦有明文，故抵押權縱為自始不存在，但既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即時取得形式上之抵押權人地位，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。查，附表二編號1抵押權人原為李趕長，李趕長於84年7月9日死亡，被告李政道、李政隆、李政諺已因由繼承而取得該抵押權；附表二編號2抵押權人原為胡茂雄，胡茂雄於84年8月19日死亡，被告胡智雄、胡金杏亦因由繼承而取得該抵押權，依前開說明，為貫徹登記要件主義，應先由被告李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏分別辦理繼承登記，始得准許塗銷附表二編號
1、2所示抵押權登記。本件被告李政道、李政隆、李政諺既尚未就附表二編號1抵押權辦理繼承登記；被告胡智雄、胡金杏尚未就附表二編號2抵押權辦理繼承登記，則原告訴請被告李政道、李政隆、李政諺塗銷附表二編號1抵押權登記；被告胡智雄、胡金杏塗銷附表二編號2抵押權登記，於法不合，不應准許。
7.當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提先位之訴，請求確認被告李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏、李金山，就附表二編號1、2、3、5抵押債權之債權請求權不存在，既為有理由，依上說明，本院毋庸再就原告所提確認抵押債權之債權請求權不存在之備位之訴為裁判，附此敘明。
㈥附表編號4所示抵押權部分
1.被告李浚緯主張黃富顯於71年9月2日向其借款30萬元，並以系爭土地設定附表二編號4之抵押權，以擔保前開30萬元借款，嗣黃富顯未依約定清償，經其聲請拍賣抵押物裁定後，拍賣系爭土地，然執行無效果，迄今黃富顯亦未清償系爭借款等語，並提出收據、79年度拍字第49號拍賣抵押物裁定、73年度執字第629號債權憑證各1紙為證（見本院卷第289、290、307頁）。經查，被告李浚緯所提出之收據記載：「收據。茲收到對於民國71年8月30日所設定並於民國71年9月2日經登記之抵押權債權 本金 額新台幣30萬元正無訛（他項權利證明書南所他字第14122號），並遵照契約書所訂條件履行。此致收執。立收據人：黃富顯（並蓋用印文）。住址：台南市○區○○里○鄰○○路○○○號。中華民國71年9月2日。」等語，核與系爭土地第一類謄本登載之附表編二號4抵押權登記日期，證明書字號相吻合（見本院卷第52頁），雖上開收據未記載貸與人為被告李浚緯，惟承前所述，依前開收據所載之扺押權登記日期及他項權利證明書文號均與附表二編號4抵押權登記內容相符，自可特定與確認上開收據所載30萬元借貸關係之貸與人應為被告李浚緯無誤，足證被告李浚緯與黃富顯間確有系爭抵押權所擔保之30萬元借貸意思表示合致及借款之交付，附表二編號4所示抵押權所擔保30萬元借貸債權確屬存在。原告先位聲明以被告李浚緯與黃富顯間，並無30萬元借貸關係存在，附表二編號4抵押權所擔保之債權不存在，應予塗銷系爭抵押權云云，為無理由，應予駁回。
2.次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136條明定執行處因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102年度台上字第1512號判決意旨參照）。經查，被告李浚緯就87年度執字第10303號強制執行事件，雖未聲明參與分配，惟本院民事執行處，以被告李浚緯為執行標的物之擔保物權人，依強制執行法第34條第3項規定，通知其實行抵押權，揆諸前開說明，應認被告李浚緯於87年度執字第10303號亦有實行抵押權，而屬民法第129條第2項第5款規定之開始執行行為，有中斷請求權消滅時效之效力。
3.再按請求權，因十五年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條、第880條定有明文。經查，87年度執字第10303號強制執行事件，經查封拍賣系爭土地，仍不能賣出，而撤銷查封返還債務人，於89年6月28日終結執行程序，則附表二編號4抵押權擔保之30萬元借貸債權請求權時效15年，因被告李浚緯前開實行抵押權而中斷，至87年度執字第00000號強制執行事件終結翌日即89年6月29日起，重行起算，至104年6月28日屆滿15年，時效完成後之5年實行抵押權除斥期間末日即為109年6月28日，應可認定。
4.基上，附表二編號4抵押權擔保之30萬元借款債權之請求權，於104年6月29日即因時效完成而不存在，則原告備位聲明請求確認附表二編號4債權請求權不存在，為有理由，應予准許。至於，附表二編號4之抵押權，尚未逾民法第880條規定之5年除斥期間，是原告以附表二編號4抵押權已逾除斥期間，請求併予塗銷附表二編號4之抵押權登記，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被告李金山、李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏、尤黃滿，無法證明被繼承人李趕長、胡茂雄及被告尤黃滿、李金山與黃富顯間，有附表二編號1、2、3、5之抵押權債權存在；另被告李浚緯與黃富顯間雖有附表二編號4抵押權擔保之30萬元借款債權存在，惟該借款請求權已罹於時效。從而，原告請求確認被告李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏、尤黃滿、李金山就原告所有如附表一所示不動產，所為附表二編號1、2、3、5之第一、三順位抵押權所擔保之債權不存在，及確認被告李浚緯就附表二編號4之第二順位抵押權所擔保之債權請求權不存在，併請求被告尤黃滿應將附表二編號3、李金山將附表二編號5之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。至於，附表二編號1、2抵押權部分，因被告李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏尚未就前開抵押權辦理繼承登記；附表二編號4抵押權尚未逾除斥期間，則原告訴請被告李政道、李政隆、李政諺、胡智雄、胡金杏、李浚緯應分別塗銷附表二編號1、2、4所示抵押權，係屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第79條，第85條第一項但書判決如主文。
中華民國106年8月31日
民事第二庭法官田幸艷如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年9月4日
書記官許哲萍附表一：
┌──┬─────────┬────┬───────┐│編號│土地坐落│地號│面積│││││（平方公尺）│├──┼─────────┼────┼───────┤│1│臺南市○○區○○段│1698│54│└──┴─────────┴────┴───────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬────┬─────┬───┬───┬──────┬─────────┐│編號│抵押權人│抵押權順位│設定權利│擔保債權│設定義│債權額│登記日期│收件字號│││││範圍│總金額│務人│比例│(民國)│││││││(新臺幣)│││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───┼───┼──────┼─────────┤│1│李趕長(│第一順位│51分之43│100,000元│黃能飛│3分之1│56年1月18日│台南土字第000359號│││繼承人為││││即黃富││││││李政道、││││顯││││││李政隆、││││││││││李政諺)││││││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───┼───┼──────┼─────────┤│2│胡茂雄(│第一順位│51分之43│100,000元│黃能飛│3分之1│56年1月18日│台南土字第000359號│││繼承人為││││即黃富││││││胡智雄、││││顯││││││胡金杏)││││││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───┼───┼──────┼─────────┤│3│尤黃滿│第一順位│51分之43│100,000元│黃能飛│3分之1│56年1月18日│台南土字第000359號│││││││即黃富││││││││││顯││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───┼───┼──────┼─────────┤│4│李介基(│第二順位│全部│本金│黃富顯│全部│71年9月2日│台南土字第040173號│││更名後為│││300,000元│││││││李浚緯)││││││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───┼───┼──────┼─────────┤│5│李金山│第三順位│全部│300,000元│黃富顯│全部│72年7月5日│台南土字第019959號│└──┴────┴─────┴────┴─────┴───┴───┴──────┴─────────┘附表三：
┌──────┬────────┐│兩造│訴訟費用負擔比例│├──────┼────────┤│被告李政道、│連帶負擔42分之1││李政隆、李政│││諺││├──────┼────────┤│被告胡智雄、│連帶負擔42分之1││胡金杏││├──────┼────────┤│被告尤黃滿│21分之1│├──────┼────────┤│被告李介基即│14分之3││李浚緯││├──────┼────────┤│被告李金山│7分之3│├──────┼────────┤│原告│42分之11│└──────┴────────┘