裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上易字第127號民事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：酌減違約金
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上易字第一二七號Ｋ
上訴人甲○○訴訟代理人彭大勇律師被上訴人乙○○訴訟代理人林永發律師
郝鳳岐律師凃嘉益律師右當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年十月七日第一審判決（八十八年度訴字第二五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於㈠兩造於民國八十五年七月八日簽訂買賣契約之違約金所「減之金額」（即新台幣柒拾陸萬陸仟陸佰貳拾伍元），超過新台幣肆拾萬柒仟伍佰元部分（即違約金應「減為」新台幣捌拾玖萬貳仟伍佰元）；㈡命上訴人應給付被上訴人之金額超過新台幣肆拾萬柒仟伍佰元，及自民國八十八年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四七，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）若獲不利判決，請准上訴人提供擔保，免予假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）按「約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條規定，法院均得減至相當之數額」，最高法院七十四年度台上字第四二四號判決，同院七十八年度台上字第一九七二號判決意旨可供參考。上訴人堅決否認兩造所約定之違約金有過高之事實，惟退萬步言之，若貴院仍認定兩造所約定之違約金過高，則被上訴人「是否能向法院依民法第二百五十二條請求酌減違約金，已非無疑」。茲詳述於后：
⒈依兩造所訂立之不動產買賣契約書第二條約定：第三期款新台幣（下同）捌拾
萬元應在使用執照核發當日（即民國八十六年三月十一日）付清，否則依第七條第一款及第二款規定，上訴人得在催告通知，且被上訴人仍不履行時，解除本契約並沒收被上訴人已付之全部款項，充當違約罰金。「若」上訴人在八十六年三月十一日得知被上訴人無法支付第三期款時，立即依照契約之約定催告，並在被上訴人無法履行時，立即解除本契約，並依約定沒收此壹佰參拾萬元，則被上人依民法第二百五十二條規定提起本訴，始為法之所許。
添⒉惟查，事實上上訴人並未立即依照契約主張其權利，而係在被上訴人無法依約
付款後，且其一再請求，並再三保證「一定會在八十六年四月十日前會如期給付第三期款項捌拾萬元，『否則』其自願將其已支付之壹佰參拾萬元，作為違約罰金由上訴人沒收，被上訴人『絕無異議』」（參兩造於八十六年三月十五日訂立之協議書），則此於被上訴人無法依約履行第三期付款義務「之後」所作之承諾及保證，應視為被上訴人出於其自由意思所為之任意給付，則其既然自願依約履行，則能否再依民法第二百五十二條請求法院酌減違約金？已非無疑。
（二）退步言之，若貴院認定被上訴人仍得依民法第二百五十二條請求法院酌減違約金，則本案雙方所約定之違約金，實際上亦未過高。詳述如后：
⒈查「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享
受之一切利益為衡量之標準」，最高法院五十一年台上字第一九號判例見解可供參考。本件違約金是否過高，欲先審究者，即為「若」被上訴人（債務人）能如期履行債務時，則上訴人（債權人）所得享受之一切利益為何？⒉「若被上訴人能如期於八十六年三月十一日給付上訴人第三期款捌拾萬元，並
在上訴人八十六年四月十一日過戶完成，並開始辦理移轉過戶予被上訴人名下後一個月內付清尾款肆佰玖拾萬元」（預計最遲於八十六年四月三十日可移轉予被上訴人名下，因此被上訴人最遲應於八十六年五月三十日付清尾款肆佰玖拾萬元，參合約第二條付款表），則：①以捌拾萬元而論，至本案在原審八十八年十月七日判決為止，已歷經二年又七個月，若上訴人將此筆款項存至銀行，單獨以銀行定存利息，上訴人即可獲得壹拾參萬陸仟肆佰元之利息（000000×0.066×31／12=136400），此即為上訴人所得享有之利益，自不待言。②以肆佰玖拾萬元而論，至本案在原審八十八年十月七日判決為止，已歷經二年又四個月，若上訴人將此筆款項存至銀行，單獨以銀行定存利息，上訴人即可獲得柒拾伍萬肆仟陸佰元之利息（0000000×0.066×28／12=754600），此亦為上訴人所得享有之利益。
⒊綜合前項所述，若被上訴人能如期履行債務時，上訴人可得享受之利益，「最
基本」即有利息之收入共計捌拾玖萬壹仟元。此部分應係上訴人所得主張享受之利益，惟原審卻駁回此部分之請求，已有違誤。
⒋另依原審參酌財政部核定之八十五年至八十六年間房地產買賣業同業利潤標準
，其純利率為百分之十七計算，則被上訴人若能如期履行債務，則上訴人所得之「利潤」為捌拾玖萬貳仟伍佰元。因此，加上前項之利息所得捌拾玖萬壹仟元整，則上訴人依最高法院五十一年台上字第一九號判例意旨，上訴人所得享受之「一切利益」應為壹佰柒拾捌萬參仟伍佰元。
⒌次查，原審依民法第二百五十一條規定，認定上訴人因被上訴人一部履行所受
之利益為參拾伍萬玖仟壹佰貳拾伍元，亦有違誤。蓋其銀行利息之利率計算，不能以台灣土地銀行於該期間之平均放款利息即年利率百分之八點五來計算。（因上訴人並非銀行業者，不能依此計算其得利），而最多只能以若上訴人將此一百三十萬元存至銀行作定存，其可獲得之利益，因此，上訴人因被上訴人之一部履行所受之利益，應為貳拾柒萬捌仟捌佰伍拾元（算至八十八年十月七日止，0000000×0.066×39／12=278850元）。添⒍綜上所述，上訴人所受之利息利潤之損害，扣除其所受上開利息之收入後，其
所受之損害應為壹佰伍拾萬肆仟陸佰伍拾元（0000000-000000=0000000），故上訴人沒收被上訴人壹佰參拾萬元充作違約金，並未過高。
（三）末查，上訴人沒收之違約金壹佰參拾萬元，僅佔總價金柒佰萬元之百分之十八左右，以比例而言，並未過高。且比起由內政部所擬定之定型化房地買賣契約書所約定之違約罰責中，若買方違約不買者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，充作違約罰金。因此，兩相比較之下，應無過高。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提內政部所擬定之定型化房地買賣契約書影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人主張依兩造於八十六年三月十五日所訂協議書內容，被上訴人既保證在同年四月十日前會如期給付第三期款八十萬元，否則願將已支付之一百三十萬元作為違約金由上訴人沒收，此項被上訴人於無法依約履行第三期付款義務後所作之承諾及保證，應視為被上訴人出於自由意思所為之任意給付，因此被上訴人自不得再依民法第二百五十二條請求法院酌減違約金云云，顯屬錯誤，蓋：
⒈兩造所訂不動產買賣契約書第七條第一款及第二款已就被上訴人違約責任有所
約定，即「被上訴人有違約情事時，上訴人得於催告通知後，被上訴人仍不履行時，逕行解除契約，並沒收被上訴人已付之全部款項」，嗣兩造於八十六年三月十五日所訂協議內容，除上訴人同意被上訴人就第三期款延期至同年四月十日給付外，又約定「倘被上訴人未按時履行，視為違約，同意解除買賣契約，已支付之一百三十萬元，由上訴人沒收」，此一有關被上訴人違約責任之協議，與上開買賣契約書第七條之違約責任約定，並無二致，縱認有所不同，亦僅嗣後之協議賦予上訴人得不經催告通知而逕予解約而已，至上訴人得於解除契約後沒收被上訴人已繳價金充作違約金，則二者並無任何差異。故倘認被上訴人得就買賣契約中所約定之違約金請求法院予以酌減，則被上訴人自亦得就前揭協議內容所約定之違約金請求法院酌減，殊不因上訴人主張違約金之根據為買賣契約之約定或嗣後之協議而有所不同。茲上訴人既自認「倘上訴人依買賣契約約定沒收已繳價金充作違約金時，被上訴人得訴請法院酌減違約金」，卻又主張「其依嗣後之協議沒收已繳價金時，被上訴人不得訴請酌減違約金」，顯然自相矛盾。
⒉上訴人於被上訴人違約後，將已繳價金沒收充作違約金，此應屬上訴人個人之
行為，並非被上訴人出於自由意思所為之給付。蓋被上訴人前將一百三十萬元交付上訴人，乃出於給付買賣價金之意思，並非出於給付違約金之意思而交付，且上訴人一旦表示要將已繳價款沒收充作違約金，被上訴人並無表示反對之可能性，似此情形，倘不准被上訴人向法院請求酌減已遭上訴人沒收過高之違約金，非但顯失公平，且造成契約當事人均可藉此種違約金條款之約定，規避法院就違約金約定是否過高之審查權限，亦與民法第二百五十二條規定之立法意旨有違，故上訴人主張被上訴人不得請求酌減違約金云云，顯無理由。添
（二）上訴人雖主張「其因被上訴人之違約，受有利息損失共八十九萬一千元」云云，惟查，本件被上訴人就第三期款本應於八十六年三月十一日給付，因未如期履行，經兩造協議將該期款延至同年四月十日給付，如未給付即解除本件買賣契約，已如前述，嗣被上訴人雖未於八十六年四月十日給付，然本件買賣契約亦於當日解除，契約既經解除，則被上訴人就該第三期款項即不再負有給付義務，上訴人就該款項亦可不能受有利息損失。至兩造就本件買賣契約之尾款係約定於貸款撥付當日給付，惟此尾款給付義務於契約解約時既尚未到期，自難認上訴人就此尾款受有利息損失，況契約解除後，被上訴人即不負給付尾款之義務，故契約解除後，上訴人更不可能就尾款受有利息損失。
（三）按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年臺上字第八○七號判例意旨足資參照。本件原審以「參酌財政部核定之八十五年至八十六年間房地產買賣業同業利潤標準，其純利率為百分之十七，並據此計算被告（即上訴人）所得享受之預期利益為八十九萬二千五百元。另原告（即被上訴人）已繳價金一百三十萬元三年餘之利息為三十五萬九千一百二十五元，此即被告因原告一部履行所受之利益，此部分自得比照被告所受利益減少違約金數額」，因認「被告（即上訴人）所受損害扣除其所受利息收益後，實際所受損害為五十三萬三千三百七十五元（即000000-000000＝533375），故被告僅得將原告已繳價金中之上開金額予以沒收，逾此部分即七十六萬六千六百二十五元，應返還予原告」，依法洵無違誤。
（四）上訴人另辯稱「計算上訴人因被上訴人一部履行所受利益，應以銀行定存利率為計算標準，原審以銀行放款利率作為計算標準，顯有違誤」云云。惟查：本件上訴人就被上訴人已繳價款一百三十萬元所受之利益，應相當於「倘上訴人向銀行貸款一百三十萬元，所應支付之貸款利息」，故原審依銀行放款利息年利率百分之八點五作為計算標準，並無不當。反之，倘依銀行定存利率計算，其結果應係被上訴人就已繳價金三年餘所損失之利息，此與上訴人所受利益，尚有不同。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國八十五年七月八日就坐落台南縣○○鎮○○街○○○巷○○○弄○○○號之房屋及土地（下稱系爭房地）簽訂買賣契約，伊於簽約日先給付上訴人三十萬元，於八十五年七月十三日再給付上訴人第二期款一百萬元，雙方約定於使用執照核發當日，伊再給付八十萬元，餘款於貸款撥款日付清；詎伊給付上訴人一百三十萬元後，因伊配偶受到連帶保證債務之拖累，致舊屋遭到債權人聲請假扣押，伊因無力續付上訴人其餘屋款，致一百三十萬元均遭上訴人全數沒收。伊於訂約後因突發事故致無力付款乃是受人連累，並非故意不履行債務，故兩造雖於不動產買賣契約書預訂若被上訴人違約，上訴人得沒收伊已付之全部款項，惟上訴人實際損失若與伊已付之一百三十萬元相差懸殊，上訴人將伊已給付之買賣價金一百三十萬元全數當作違約金予以沒收，顯失公平，因本於不當得利之法律關係，乃求判命將兩造間買賣違約金酌減為五十三萬三千三百七十五元，並請求上訴人應給付伊七十六萬六千六百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（被上訴人超過上開部分之請求，業經原審判決駁回確定，未據其聲明不服，此部分不在本審審判範圍，合先敘明）。
二、上訴人則以：被上訴人於八十六年三月十一日因無法支付第三期款項八十萬元後，伊並未立即依約沒收，雙方另於八十六年三月十五日達成協議，被上訴人保證於八十六年四月十日前支付第三期款八十萬元，否則被上訴人視為違約，已支付之一百三十萬元由伊沒收，被上訴人絕無異議。因此，伊既已經再給被上訴人一次延期之機會，被上訴人應衡量自己經濟能力許可之情形下，決定要在一個月內給付八十萬元，詎屆期無法支付，經伊解除買賣契約，則兩造之解除契約，完全係因被上訴人未依約付款之故，與伊無涉，被上訴人竟因自己之因素違約而再向伊請求酌減違約金，已失誠信，伊依合約第七條第二款及雙方事後之協議，沒收一百三十萬元，自屬依法有據。被上訴人所檢呈之新豐段九六一之二十地號土地，及台南縣○○鎮○○街○○○巷○○○弄○○號房屋之買賣合約書，僅為被上訴人單方面所提之未具公信力之文件，其真實性有待斟酌。即使該合約為真實，亦僅為個案，被上訴人就其換算成七百五十萬元之依據未予說明，亦不能對不同之買賣時機及不同之買賣對象造成實質上之影響，故被上訴人主張依該分合約，可知系爭房地於八十六年十二月間，市價應在七百五十萬元左右，伊並無減價損失，純為被上訴人單方面之推論。若被上訴人並未違約，並如期於八十六年三月十一日支付伊八十萬元及於貸款核撥當日給付伊四百九十萬元，則總共五百七十萬元之買賣價金，以銀行定存利息計算，僅利息部分伊即已損失八十萬元，加上景氣不好之房價損失，伊沒收被上訴人之違約金一百三十萬元，衡情並未過高等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張兩造於八十五年七月八日就系爭房地簽訂買賣契約書，約定伊應於訂約當日給付上訴人三十萬元，於八十五年七月三日給付第二期款一百萬元，於使用執照核發當日，再給付上訴人八十萬元，餘款則於貸款撥款當日付清，伊於給付上訴人第一期及第二期價款共一百三十萬元後，因無力續付上訴人餘款，經與上訴人訂立協議書，約定於八十六年四月十日給付，逾期不為給付則解除契約，伊因屆期仍無法付款，致買賣契約已遭解除，伊所給付之一百三十萬元價款均遭上訴人沒收等事實，業據提出土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、不動產買賣契約書及協議書各一份為證（原審卷五至十三頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真。
四、上訴人雖抗辯稱依兩造於八十六年三月十五日所訂協議書內容，被上訴人既保證在同年四月十日前會如期給付第三期款八十萬元，否則願將已支付之一百三十萬元作為違約金由上訴人沒收，此項被上訴人於無法依約履行第三期付款義務後所作之承諾及保證，應視為被上訴人出於自由意思所為之任意給付，因此被上訴人自不得再依民法第二百五十二條請求法院酌減違約金云云。經查：
（一）按違約金乃當事人為確保債務之履行，約定於債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，違約金視為因不履行而生損害之賠償總額；且約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。又違約金乃係上訴人以被上訴人給付之價金充作違約金，並非被上訴人自願給付，而該違約金之請求，係因被上訴人之違約而發生，並不因契約之解除隨同消滅，是若違約金過高，縱於契約解除後，法院仍得依職權酌減至相當之數額。且懲罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院五十年台抗字第五五號、六十一年台上字第二九二二號判例參照）。如債權人已根據違約金條款，表示將債務人分期或一次支付完畢之價金充作違約金予以沒收，債務人倘認沒收之違約金過高，欲索還債權人因違約金條款而享有之不正利益，應屬正當，否則於此情形，在契約解除後，只准債權人請求違約金而不准債務人請求酌減過高之違約金，自有失公平。
（二）查兩造所訂不動產買賣契約書第七條第一款及第二款已就被上訴人違約責任有所約定，即被上訴人之「一方如未按契約條款約定履行，經他方催告通知後，仍不履行時，他方得逕行解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償」，「如乙方（即被上訴人）毀約不買或其他違約情事，甲方（即上訴人）於解除本契約後沒收乙方已付之全部款項」，依此約定，即知兩造約定若被上訴人違約，則已繳納之價款即充作違約金，甚為明灼。本件嗣兩造於八十六年三月十五日所訂立之協議書內容，除上訴人同意被上訴人就第三期款延期至同年四月十日前給付外，又約定「倘被上訴人未依時履行，視為違約，同意解除前引買賣契約，而已支付一百三十萬元，由上訴人沒收」等語，此一有關被上訴人違約責任之協議，與上開買賣契約書第七條之違約責任約定，並無二致，縱認先後語詞略有不同，亦僅嗣後之協議書賦予上訴人得不經催告通知而逕予解除契約而已，至上訴人得於解除契約後沒收被上訴人已繳價金充作違約金，則二者並無任何差異。本件被上訴人既得就買賣契約中所約定之違約金請求法院予以酌減，則被上訴人自亦得就前揭協議書內容所約定之違約金請求法院酌減，殊不因上訴人主張違約金之根據為買賣契約之約定或嗣後之協議而有所不同。上訴人主張被上訴人不得訴請酌減違約金，自非有據。
（三）被上訴人前將一百三十萬元給付上訴人，乃出於給付買賣價金之意思，並非出於給付違約金之意思而交付，則上訴人於被上訴人違約後，將已繳價金沒收充作違約金，此應屬上訴人個人之行為，並非被上訴人出於自由意思所為之給付，亦甚明灼。此種情形倘不准被上訴人向法院請求酌減已遭上訴人沒收過高之違約金，非但顯失公平，且造成契約當事人均可藉此種違約金條款之約定，規避法院就違約金約定是否過高之審查權限，亦與民法第二百五十二條規定之立法意旨有違，是上訴人主張被上訴人係自願給付云云，亦非有據。添
五、次按，契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第十九號判例、七十九年台上字第一九一五號判例參照）。是應就當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，加以審酌，經查：
（一）按財政部每年均就營利事業各種同業，核定各年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據分業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準（最高法院七六年度台上字第一七五八號）。本院依通常情形，以被上訴人已付價款約達總價金之百分之十八，再斟酌兩造解約時之社會經濟情況、被上訴人尚未占用房屋等情形，並參酌財政部核定之八十五、八十六年度營利事業各業同業利潤標準，有關不動產買賣業同業利潤標準，其淨利率為百分之十七，有該同業利潤標準二份在卷可稽，且為兩造所不爭。本件違約金，應以本件系爭房地總價七百萬元計算，被上訴人如能如期履行債務，則上訴人所得之利潤為自八十五年七月八日起至八十六年四月十一日止之利潤，即八十九萬二千五百元（0000000×17％×9/12＝892500元），此部分應認係被上訴人系爭買賣可得享受之預期利益，即相當於上訴人所受之損害。被上訴人請求酌減違約金在八十九萬二千五百元範圍內，要屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即非有據，不予准許。
（二）被上訴人雖主張伊分別於八十五年七月八日給付上訴人三十萬元，同年月十三日給付一百萬元，所繳交房屋價金至今長達三年餘之銀行利息三十五萬九千一百二十五元，應予扣除云云，惟查前述財政部所頒訂之各年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準之淨利率，係就當年度各業營業淨利編訂，業已扣除成本、相關費用等之所得額，而被上訴人所給付之一百三十萬元價款，係基於買賣契約而為給付，本為上訴人應得收回成本之一部分，則上訴人縱予使用該成本所得之利息，亦屬其應得之利益，不應再扣除上訴人使用該價款之利益。被上訴人此項主張，要非有據。另上訴人抗辯其損失包括被上訴人如期於八十六年三月十一日給付第三期款捌拾萬元，並在八十六年四月十一日過戶完成，並開始辦理移轉過戶予被上訴人名下後一個月內付清尾款肆佰玖拾萬元，至本案在原審八十八年十月七日判決為止之銀行定存利息共計捌拾玖萬壹仟元，此部分應係所得主張享受之利益云云，惟查兩造就本件買賣契約之尾款約定應於貸款撥付當日給付，惟此尾款給付義務於契約解除時既尚未到期，自難認上訴人就此尾款受有利息損失，且該所得利潤既已將上訴人陸續收受之價款所得使用之利益計算在內，即不應再另列算其利息所得為其損害之理。上訴人此項抗辯，亦無可採。
（三）至被上訴人主張系爭房地價格並未減少，及上訴人抗辯因景氣不佳，造成房價損失等情，惟按「原審依民法第二百五十二條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失。作為被上訴人之損失依據。而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議。」（最高法院八十六年度台上字第一○八四號判決參看），參以民法第二百六十條所規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」依該意旨，即知違約金之核減，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列，本件兩造就系爭房地價格雖有爭執，惟契約解除後，系爭房地既回復可得利用或出售之狀態，若因社會經濟、市場景氣等因素之影響，而造成價格上之落差，應非可將此不利益全部轉嫁於被上訴人，兩造就此所為之爭執，自無審酌之必要。
五、綜右所述，被上訴人本於酌減違約金及不當得利之法律關係，請求將兩造間買賣契約之違約金酌減為五十三萬三千三百七十五元，並請求上訴人應給付伊七十六萬六千六百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息（本審審判範圍），於違約金核減為八十九萬二千五百元，並上訴人應返還違約金肆拾萬柒仟伍佰元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，非屬有據。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並就給付部分，依被上訴人之聲請准以供擔保為條件之假執行宣告，經核並無不當，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由；至被上訴人超過上開部分之請求即㈠違約金所「減之金額」（即新台幣柒拾陸萬陸仟陸佰貳拾伍元），超過肆拾萬柒仟伍佰元部分；㈡命上訴人應給付被上訴人之金額超過肆拾萬柒仟伍佰元本息部分，非屬有據，原審未予盡察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，因將原判決該部分連同給付部分之假執行宣告廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。又本件所命上訴人應給付被上訴人之金額為肆拾萬柒仟伍佰元，並不逾新台幣九十萬元，上訴人即不得再行上訴（司法院八十八年九月三十日院台廳民一字第二三九二六號函公告將民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益數額提高為新台幣九十萬元，並自八十八年十月十五日起實施），該部分並於本院宣示判決後即告確定，上訴人請求准予供擔保宣告免為假執行，核無必要，附此敍明。
六、本件事證既臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年一月三十一日
法院書記官陳昆陽