臺灣臺中地方法院99年度訴字第1672號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1672號刑事判決

裁判日期：民國99年08月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1672號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9022號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一至附表十一所示之罪，共拾壹罪，各處如附表一至附表十一所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑伍年；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國九十五年間，曾因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第一八八七號分別判處有期徒刑一年及七月，並定應執行刑為有期徒刑一年六月確定，其入監執行後，因適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例之實施，甲○○所受前揭有期徒刑之宣告乃經法院裁定各減為有期徒刑六月與三月又十五日，並定應執行刑為有期徒刑九月，甫在九十六年七月十九日執行完畢；詎仍不知警省悔悟，其明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有與無償轉讓；詎甲○○竟基於販賣毒品甲基安非他命以營利之犯意，先透過不詳管道取得門號0000000000號行動電話SIM卡後，旋即將之置入自己所使用之行動電話機具內，以之作為聯繫工具，而先後於如附表一至附表十一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，其等販賣毒品之數量、聯繫與交付之方式、販賣所得均詳如附表一至附表十一所示。嗣因員警經檢察官聲請對丙○○所持用之號碼0000000000號行動電話為通訊監察，獲知其有與甲○○聯繫購買毒品甲基安非他命施用之監聽內容，始進而循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得以親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決要旨參照）。本件證人即向被告甲○○購買毒品甲基安非他命之丙○○已於本院九十九年七月二十二日審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告及其指定辯護人對質詰問機會之情形下為證述，且證人丙○○在本院之證述內容，核與其先前在偵查中以證人身分具結之證陳言詞皆大致相符，則證人丙○○於偵查中所為陳述，已屬完足調查之證據，自得作為本件法院憑斷之論據。
二、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨可資參照）。查本件證人丙○○於警詢時就其所施用毒品甲基安非他命（其於警詢時雖供述其係向被告甲○○購買毒品海洛因，但嗣已於偵查及本院訊問時皆就此部分為更正，確認向被告購入者係毒品甲基安非他命）來源係向被告購買之供證，均係屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據；惟經公訴人、被告及其指定辯護人俱不爭執此部分證人丙○○審判外陳述之證據能力，並同意做為證據使用（見本院卷第49頁），復審酌前開證人丙○○於警詢中陳述之取得，並無違法取供或不法獲取等情形，本院因認為適當，依照前述法條規定，自同有證據能力。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件承辦警員對於證人丙○○所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院通訊監察書附卷可稽（見警卷第22頁至第23頁、第27頁至第29頁），係依法所為之通訊監察；況審酌電話監聽侵害受監聽對象權益之種類及輕重、對於受監察人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此電話通訊監察合於比例原則，其監察所得應具有證據能力。
四、另按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件公訴人、被告甲○○及其指定辯護人於本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示並無意見（本院卷第52頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據，亦具有證據能力。
貳、上揭如附表一至附表十一所示之犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院訊問時均供認不諱，核與證人丙○○先後於警詢、偵查及本院審理時證述其確有以所使用之號碼0000000000號之行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定購買毒品甲基安非他命事宜，嗣即先後於如附表一至附表十一所示之時地，向被告各購得如附表一至附表十一所示價量之毒品甲基安非他命施用等語均大致相符（見警卷第7頁至第12頁，偵查卷第19頁至第20頁，本院卷第49頁至第51頁反面）。再本件觀被告與證人丙○○間之通話聯繫內容略有：「我 阿順 。三！」、「來麥當勞那裡。」、「我阿順。二啦！」、「全聯那裡。」、「我阿順。一啦！」、「你多拿一張。二啦！」、「兄啊！五啦！」、「我阿順。
四一多少？」、「剛才7-11好了！」等語，此亦有通訊監察作業譯文摘要報告書在卷可參（見警卷第13頁至第15頁），渠等間通聯之內容已多次提到現金交易與交易之數量，並屢屢使用社會上販毒者慣常術語「一張」、「四一」，以指射毒品甲基安非他命數量而聯絡販賣與買受事宜；是被告於本件所為前揭自白，核應與客觀事實適正相符，堪予採信。且查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。則販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因毒品甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣；從而，雖被告於本件因未能明晰記憶而無法詳述其賣出毒品甲基安非他命時所確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販入轉出毒品甲基安非他命之時，當皆有意圖營利之犯意，自亦足認定。另起訴意旨固認被告就如附表一至附表十一所示之各次販賣毒品甲基安非他命犯行，其於交授毒品甲基安非他命後，每次交易均有收受證人丙○○所給付新臺幣（下同）一千元至六千元不等之價金；然證人丙○○業於本院審理時結證陳稱：
伊向甲○○為毒品甲基安非他命之買受時，只要談妥要買一千元之價量，伊在受領毒品甲基安非他命之交付後，就會實際給予甲○○現款一千元之買賣價金；但若約定要購買二千元以上之價量，伊在取得甲○○所交付之毒品甲基安非他命後，就會央求甲○○暫時讓伊欠款，且迄今仍未清償。至伊與甲○○在九十八年五月一日十九時許交易的那次（本院按：即如附表六所示），伊雖在電話中與甲○○說好要購買二千元價量之毒品甲基安非他命，但至約定地點實際為交易時，因伊身上只帶一千元之現鈔，伊就要求甲○○是否可以將所帶來之二千元價量之毒品甲基安非他命只賣伊一千元就好，後來甲○○也同意，所以該次毒品交易，伊也有給付甲○○一千元現款等語綦詳（見本院卷第50頁至第51頁反面）；被告對證人丙○○所為前開證述亦不表爭執（見本院卷第52頁），應認證人丙○○此部分所陳亦屬真實，堪予採認，是被告於本件販售毒品甲基安非他命予證人丙○○之所得，應各如附表六、七、九、十一之所示，其餘被告所為販賣第二級毒品犯行，被告於交易時固有依約將毒品甲基安非他命交付予證人丙○○，但證人丙○○並未攜同買受毒品之價金前來，被告只得允其積欠，迄未償還，故此等部分之犯行，被告並未獲取任何犯罪所得，檢察官關此部分所指，容有未洽，應併指明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告如附表一至附表十一所示之販售毒品甲基安非命予證人丙○○之犯行，均洵堪認定。
叁、核被告甲○○所為：
一、新舊法比較適用部分：被告甲○○為附表一至附表十所示之行為後，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條業經總統於九十八年五月二十日公布修正，並自同年五月二十二日施行〔按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十五條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月六日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）〕。按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項已定有明文。而為新舊法之比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用（最高法院96年度台上字第7542號刑事判決意旨參照）。茲依照刑法第二條第一項之規定，綜合比較新、舊毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條之適用如下：
㈠毒品危害防制條例第四條第二項修正前規定「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後之第四條第三項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之條文，將併科罰金之數額提高，經比較結果，對被告並非有利，應適用修正前之同條例第四條第二項規定。
㈡修正後毒品危害防制條例第十七條增列第二項關於於偵查
及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新、舊法結果，以修正後規定較有利於被告，應適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定。
㈢此部分經綜合全部罪刑之結果而為比較，本件被告甲○○
就如附表一至附表十一所示之罪，其於偵訊及本院審理時均自白本件此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行，被告所為如附表一至附表十一所示罪行，按照修正後之法律規定，因得減輕其刑，顯較修正前有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應一體適用裁判時之現行毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項之規定。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之第二級毒品，任何人非經許可，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、無償轉讓與持有；是核被告甲○○就如附表一至附表十一所示犯行所為，應咸係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其所觸犯之販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、另刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，並自九十五年七月一日施行；而基於概括之犯意，連續數販賣與轉讓毒品或禁藥之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而觀諸毒品危害防制條例或藥事法所定之販賣與轉讓毒品或禁藥罪之構成要件文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣與轉讓毒品或禁藥罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣與轉讓毒品或禁藥之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件被告甲○○所為如附表一至附表十一所示之販賣第二級毒品等犯行，犯罪時間均係於刑法修正刪除連續犯規定之後所為，且各次犯行比次間截然可分，依照上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價；是被告所為前揭十一次犯行，其犯意均屬各別，行為亦互殊可分，應予以分論併罰之。
四、又被告甲○○有前揭犯罪事實欄所載之經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件皆為有期徒刑以上之十一罪，咸應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並俱予以加重其刑。
五、再按修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言，且依此規定，被告於偵查中及審判中均自白者，方得減輕其刑，如僅審理中自白者，而於偵查中未自白者，亦不符合減輕其刑之要件；又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。本件被告甲○○對於如附表一至附表十一所示之先後販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯罪事實，業於偵查中及本院審理時均自白不諱，已如前述，就其於本件所犯各罪皆符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，是本件自應就被告所犯上揭全數犯行，俱予依法減輕其刑，並均予先加重後減輕之。
六、至被告甲○○之指定辯護人雖具狀為被告請求依刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑度；惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，此為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第五十七條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非為減刑之根據（最高法院28年上字第1064號判例、27年非字第44號判例可資參照）。本件被告正值盛年，不思以正當途徑賺取金錢，而多次販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形，自無刑法第五十九條之適用，辯護意旨請求依刑法第第五十九條之規定減輕其刑，即無所據，亦附此敘明之。
肆、量刑之斟酌：
一、爰審酌被告甲○○之素行，其不思以正當途徑掙取金錢，欲藉販賣毒品甲基安非他命以營利之犯罪目的、動機應嚴予譴責，且其販賣毒品甲基安非他命，足以使購買或受讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安；惟衡酌被告於本件販賣毒品甲基安非他命之數量與所得尚非至鉅，被告就所犯本件罪行坦陳不諱，足見其深切之悔意之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。公訴人雖於本院審理時對被告具體求處定應執行刑為有期徒刑十年以上之重刑；但被告於本件因有於偵查及審判中均自白犯罪等情形，依法應遞予減輕其刑，其於本件犯罪之情節復未臻鉅大，是本院認對被告處予如主文所示定應執行刑之刑罰，已足收懲儆之效，檢察官上揭對被告具體求刑之刑度範圍稍嫌過重。
二、另按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第九十條第一項固定有明文。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第九十條第一項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準（最高法院95年度台上字第6446號判決意旨資照）。本件公訴人雖於本院審理時依起訴意旨所載請求一併對被告甲○○宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作；然刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性。本件姑且不論起訴書對如何認定被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，並未為詳盡之說明論述其緣由，且被告雖有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜罪等犯罪前科紀錄；但其先前關於違反毒品危害防制條例部分之犯罪紀錄多係施用或持有毒品案件；又被告雖前有相同型態之販賣第二級毒品案件遭查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第二八三０一號提起公訴，後由本院以九十九年度訴字第九五號判處定應執行刑為有期徒刑九年六月（下稱前案），然其於犯本件販賣第二級毒品犯行之際，前案畢竟尚未經判決確定，被告並未有因前案判決之宣示，甚或刑罰之執行，而生有懲儆或惕勵之效，難謂被告有未能記取罪罰宣示懲治之教訓，故態復萌，復行同類型犯罪不輟之情形，尚不得僅據此逕認被告對於本件犯罪已為日常之惰性行為或因游蕩或懶惰成習而犯罪者，故本院認尚無宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所為強制工作之必要，亦併此敘明之。
伍、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。本件被告甲○○販售毒品甲基安非他命予證人丙○○之所得，各如附表六、七、九、十一所示，業見前述，雖俱未扣案，然既為被告販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
二、再內含門號0000000000號SIM卡之行動電話一支，雖未經扣案，惟係被告甲○○透過不詳管道取得後，供與證人丙○○聯繫為本件毒品甲基安非他命之交易所用之物，已經被告供承在案；而行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，該行動電話SIM卡既已由被告透過不詳管道取得，縱其登記名義人並非被告本人，依社會一般行動電話SIM卡之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告，且因缺乏證據證明該行動電話SIM卡與行動電話本身業已滅失而不存在，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別於各該科刑項下均併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項（修正後）、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月6日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官李慧瑜法官陳思成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑華中華民國99年8月6日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一〔起訴書犯罪事實欄一、㈠〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年04月27日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││14時22分後某│某處之麥當勞││基安非他命│臺幣3000元│號行動電話與被告甲○○││時│速食餐廳前隱│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││蔽處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述交貨地點，將│││││││毒品交付予丙○○牟利；│││││││惟丙○○並未攜同買受毒│││││││品之價金前來，被告王冠│││││││勛只得允其積欠，迄未償│││││││還，故此部分犯行未取獲│││││││任何犯罪所得│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│被告甲○○此部分犯罪所得總計：無│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└───────────────────────────────────────────┘附表二〔起訴書犯罪事實欄一、㈡〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年04月28日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││上午10時許│某處之麥當勞││基安非他命│臺幣2000元│號行動電話與被告甲○○│││速食餐廳前隱│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││蔽處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述交貨地點，將│││││││毒品交付予丙○○牟利；│││││││惟丙○○並未攜同買受毒│││││││品之價金前來，被告王冠│││││││勛只得允其積欠，迄未償│││││││還，故此部分犯行未取獲│││││││任何犯罪所得│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│被告甲○○此部分犯罪所得總計：無│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└───────────────────────────────────────────┘附表三〔起訴書犯罪事實欄一、㈢〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年04月29日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││上午12時31分│勝利路之全聯││基安非他命│臺幣3000元│號行動電話與被告甲○○││後某時│福利社旁隱蔽│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述交貨地點，將│││││││毒品交付予丙○○牟利；│││││││惟丙○○並未攜同買受毒│││││││品之價金前來，被告王冠│││││││勛只得允其積欠，迄未償│││││││還，故此部分犯行未取獲│││││││任何犯罪所得│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│被告甲○○此部分犯罪所得總計：無│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└───────────────────────────────────────────┘附表四〔起訴書犯罪事實欄一、㈣〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年04月29日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││17時02分後某│某處之麥當勞││基安非他命│臺幣3000元│號行動電話與被告甲○○││時│速食餐廳前隱│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││蔽處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述交貨地點，將│││││││毒品交付予丙○○牟利；│││││││惟丙○○並未攜同買受毒│││││││品之價金前來，被告王冠│││││││勛只得允其積欠，迄未償│││││││還，故此部分犯行未取獲│││││││任何犯罪所得│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│被告甲○○此部分犯罪所得總計：無│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└───────────────────────────────────────────┘附表五〔起訴書犯罪事實欄一、㈤〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年04月30日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││17時11分後某│某處之麥當勞││基安非他命│臺幣3000元│號行動電話與被告甲○○││時│速食餐廳前隱│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││蔽處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述交貨地點，將│││││││毒品交付予丙○○牟利；│││││││惟丙○○並未攜同買受毒│││││││品之價金前來，被告王冠│││││││勛只得允其積欠，迄未償│││││││還，故此部分犯行未取獲│││││││任何犯罪所得│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│被告甲○○此部分犯罪所得總計：無│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└───────────────────────────────────────────┘附表六〔起訴書犯罪事實欄一、㈥〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年05月01日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││19時18分後某│某處之麥當勞││基安非他命│臺幣2000元│號行動電話與被告甲○○││時│速食餐廳前隱│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││蔽處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述地點交付毒品│││││││，因丙○○僅攜同現款新│││││││臺幣1000元到場，被告王│││││││冠勛乃將約定之新臺幣20│││││││00元價量之毒品甲基安非│││││││他命僅以新臺幣1000元之│││││││價格售出，而向丙○○實│││││││際收取交易毒品之價金新│││││││臺幣1000元│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│甲○○此部分犯罪所得總計：新臺幣1000元│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───────────────────────────────────────────┘附表七〔起訴書犯罪事實欄一、㈦〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年05月02日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││上午08時後某│某處之麥當勞││基安非他命│臺幣1000元│號行動電話與被告甲○○││時│速食餐廳前隱│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││蔽處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述地點交付毒品│││││││，並向丙○○收取交易毒│││││││品之價金新臺幣1000元│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│甲○○此部分犯罪所得總計：新臺幣1000元│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹││仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───────────────────────────────────────────┘附表八〔起訴書犯罪事實欄一、㈧〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年05月02日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││19時42分後某│某處之麥當勞││基安非他命│臺幣2000元│號行動電話與被告甲○○││時│速食餐廳前隱│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││蔽處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述交貨地點，將│││││││毒品交付予丙○○牟利；│││││││惟丙○○並未攜同買受毒│││││││品之價金前來，被告王冠│││││││勛只得允其積欠，迄未償│││││││還，故此部分犯行未取獲│││││││任何犯罪所得│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│被告甲○○此部分犯罪所得總計：無│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└───────────────────────────────────────────┘附表九〔起訴書犯罪事實欄一、㈨〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年05月06日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││上午07時35分│勝利路之全聯││基安非他命│臺幣1000元│號行動電話與被告甲○○││後某時│福利社旁隱蔽│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述地點交付毒品│││││││，並向丙○○收取交易毒│││││││品之價金新臺幣1000元│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│甲○○此部分犯罪所得總計：新臺幣1000元│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹││仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───────────────────────────────────────────┘附表十〔起訴書犯罪事實欄一、㈩〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年05月14日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││15時18分後某│勝利路7-11便││基安非他命│臺幣6000元│號行動電話與被告甲○○││時│利商店旁隱蔽│││之價量（精│所持用之號碼0000000000│││處│││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述交貨地點，將│││││││毒品交付予丙○○牟利；│││││││惟丙○○並未攜同買受毒│││││││品之價金前來，被告王冠│││││││勛只得允其積欠，迄未償│││││││還，故此部分犯行未取獲│││││││任何犯罪所得│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│被告甲○○此部分犯罪所得總計：無│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話││壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└───────────────────────────────────────────┘附表十一〔起訴書犯罪事實欄一、〕：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年05月27日│臺中縣潭子鄉│丙○○│第二級毒品甲│1小包，新│丙○○以門號0000000000││14時10分後某│某隱蔽處││基安非他命│臺幣1000元│號行動電話與被告甲○○││時││││之價量（精│所持用之號碼0000000000││││││確之重量不│號行動電話聯繫購買毒品││││││詳）│甲基安非他命之事宜，章│││││││志順於電話中表明購毒之│││││││來意後，被告甲○○即與│││││││之約定交易之時間、地點│││││││、毒品價量後，依約前往│││││││約定之前述地點交付毒品│││││││，並向丙○○收取交易毒│││││││品之價金新臺幣1000元│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│甲○○此部分犯罪所得總計：新臺幣1000元│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹││仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───────────────────────────────────────────┘