裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1384號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1384號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第121號中華民國96年4月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第1924號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併辦（移送併辦案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2512、2031、2032、20
33、2034號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案注射針筒壹支沒收。
犯罪事實
一、乙○○（於偵查中假冒「 黃萬宗 」名義應訊，另涉偽造文書罪嫌部分，業由檢察官另行偵辦中）曾於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定施以強制戒治，嗣經停止戒治，所餘期間付保護管束，於90年11月13日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定。又於84年間因違反麻醉藥品管制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑3年1月、6月，應執行有期徒刑3年4月確定。另於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑3年3月確定，及因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑8月確定，上開二罪並經定應執行刑為有期徒刑3年8月。上開數罪接續執行，於88年6月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，於90年4月6日入監執行殘刑，並於93年9月16日縮短刑期執行完畢。詎猶不知戒毒，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月8日上午，在南投縣草屯鎮內某處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年9月8日15時許，為警在南投縣○○鎮○○路○○○號前查獲，當場扣得注射針筒1支，並於同日18時15分許經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始發覺上情。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實已坦承不諱，復有注射針筒1支扣案可稽，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可證。而被告曾於89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定施以強制戒治，嗣經停止戒治，所餘期間付保護管束，於90年11月13日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定等情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於前開強制戒治處分執行完畢5年內，再犯本件施用第一級毒品，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○於84年間因違反麻醉藥品管制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑3年1月、6月，應執行有期徒刑3年4月確定。另於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑3年3月確定，及因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑8月確定，上開二罪並經定應執行刑為有期徒刑3年8月。上開數罪接續執行，於88年6月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，於90年4月6日入監執行殘刑，並於93年9月16日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附於偵、審卷足憑，則其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47第1項條之規定加重其刑。本案被告上訴及檢察官聲請併辦意旨略以：被告於95年8月3日採尿前3日內某時點、95年12月1日下午1時30分、96年1月13日採尿前3日內某時點、96年1月24日前3日內某時點，在南投縣草屯鎮內某處及彰化縣芬園鄉茄荖村貓羅溪旁之產業道路等處，接連施用第一級毒品海洛因多次，因與本案犯行係「集合犯」，依審判不可分原則，該案為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認允當等情。但刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。被告及公訴人認上開移送本院併案審理部分，與被告經原審法院所判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院本案所不採認。又縱認原刑法第56條連續犯之規定被廢除之後，施用毒品犯行應認係集合犯而論以一罪，然而被告上訴及檢察官聲請併案審理之犯罪時間（95年8月3日、95年12月1日、96年1月13日、96年1月24日），與原起訴犯罪事實之犯罪時間（95年9月8日）相隔均已超過1個月以上，前後犯行顯不具有集合犯之一罪關係，自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟中華民國96年罪犯減刑條例業經公佈施行，本件被告犯罪在96年4月24日以前，原審未及適用上開減刑條例予以減刑，尚有未洽。被告上訴意旨略以原判決就上開移送併辦部分未及斟酌，尚有未洽等語指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行欠佳，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和、本件施用第一級毒品之次數僅1次及犯後坦承犯行，態度良好等一切情，量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例業經公佈施行，本件被告犯罪在96年4月24日以前，自應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減輕其刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。扣案注射針筒1支，為被告所有且係供其施用毒品所用之工具，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官李平勳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國96年7月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。