裁判字號：最高法院90年台上字第2095號刑事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第二○九五號
上訴人乙○○選任辯護人 黃虹霞 律師上訴人戊○○選任辯護人 余健生 律師上訴人辛○○選任辯護人 李永然 律師上訴人丙○○選任辯護人 林雯澤 律師上訴人甲○○
丁○○己○○
庚○右四人共同選任辯護人 范光群 律師
呂靜怡 律師 林發立 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月二十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第六一九號，起訴案號：台灣地方法院檢察署八十三年度偵字第一四○○一、一四○○三、一五○七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判依牽連關係，從一重論處上訴人乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；上訴人辛○○、丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取中興工程顧問社汐新（00）－00－0000號、汐新（00）－00－0000號、汐新（00）－00－0000號、汐新（00）－00－0000號備忘錄、及證人 曾身貴 之證言為論處上訴人等罪刑之依據。但原審對於前揭證據並未踐行調查程序，予上訴人等辯解之機會，遽採為論罪之依據，自屬於法有違。㈡依原判決認定之事實，甲○○、庚○係與辛○○、丁○○對於盛泰營造有限公司、太平洋建設有限公司、大金營造股份有限公司、工信工程股份有限公司部分，共犯公文書登載不實及直接圖利罪；己○○、丙○○與辛○○、丁○○對於信源有限公司部分，共犯公文書登載不實及直接圖利罪，而甲○○、庚○與己○○、丙○○間並無犯意聯絡及行為分擔。但原判決理由卻謂辛○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○、甲○○六人間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯云云，自有證據上理由矛盾之違法。且既認定甲○○、庚○係與辛○○、丁○○對於盛泰營造有限公司、太平洋建設有限公司、大金營造股份有限公司、工信工程股份有限公司部分，尚犯公文書登載不實罪，自應於事實欄內對於此部分之事實為詳細之記載，始足為適用法律之依據。惟原判決僅於事實欄記載「庚○等人均明知前開不符規範情事，詎辛○○、丁○○基於圖利他人之概括犯意，與亦基於圖利他人犯意之甲○○、庚○二人，於八十二年二月十九日起亦分別一併予以通過，同意使用華強膠布，圖利承包公司」，究竟辛○○等四人於何種公文書為不實之記載，並未於事實內明白記載，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈢原判決理由謂「況為達公平競標之設計目的，且既制定有特別條款及投標須知，除非加以修改，否則亦無由主持開標之 游開南 任意決定刪除。被告乙○○、戊○○二人嗣以伊等認開價格標時，投標廠商均未附完工證明，復經主持開標之游開南決定刪除該要件，亦符合公平原則而無違法之辯，自非可採。」等語。但依卷內所附行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下稱榮工處）八十四年四月一日榮秘字第○四三五七號函說明欄之記載：「本處八十一年三月六日採購防水膜案，確為緊急事件，如無法順利開標採購，勢必影響工程之進行，反對本處不利。本案取消業主完工證明資格，並無違反本處與業主之契約規定，本處並不因此受損害。」（見第一審卷一第二○八頁背面）。原判決理由之說明與前揭函所示未盡相符。此對於戊○○、乙○○有利之證據，何以不能採取，原判決並未說明其證據取捨之理由，亦有判決不備理由之違法。㈣原判決採取國立台灣工業技術學院化學工程技術系之委託實驗報告，認經該系檢驗結果，認ＰＶＣ防水膜材質要求，及試驗標準對耐酸鹼性測試結果其拉力強度，伸長率、變化率均不合規範要求，有該系委託實驗報告影本一紙附卷可按，為論處上訴人等罪刑之證據之一。但證人 林泰宏 於調查站供稱：「（委託實驗報告第十項石灰水飽和溶液浸漬實驗結果如何？）該部分測試須侵漬九十天，故其至八十年六月二十二日才完成。而實驗結果，其拉力強度變化率分別為+1.7及+2.1，伸長率變化率為-1.6及-4.0。」、「（為何前述拉力強度變化率看起來像是+17及+21？）因為該分報告係影本，有關此部分數據係八十一年六月二十二日完成試驗，補記於八十一年三月二十六日所出具之報告上，工技學院化工系為慎重起見，在該補登載之數據上加蓋其實驗室之章戳，1.7及2.1數據之小數點，適與章戳印文重疊，故造成誤會。」（見八十三年度偵字第一五○七四號卷第十六頁背面）。上訴人丁○○、庚○、甲○○、己○○於原審亦請求傳喚證人林泰宏查證（見原審更㈠卷一第一二四頁）。原判決不予調查，亦未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。㈤原判決認定乙○○、戊○○基於共同圖利信源公司之犯意聯絡，竟於審標意見書招標主要規格「產品舖設於公路隧道工程之實績超過三萬平方公尺，並有業主完工證明書佐證」項下之公文書，為「符合」之不實登載，且均於資格審查人員欄內簽字，直接圖利信源公司，使得該公司得以參與價格標之比價，並以一千八百九十八萬六千元得標，足以生損害於榮工處及其他具有投標資格之廠商等情。但對於乙○○、戊○○二人之行為，究竟使信源公司圖得之不法利益為多少？原判決並未於詳予調查審酌於事實欄內明白記載，難認已盡職權調查能事。㈥原判決事實欄記載「辛○○、丙○○、丁○○、己○○等四人竟基於圖利信源公司及圖利榮工處之犯意聯絡（按圖利榮工處部分，因法律修正而不處罰應免訴，詳後述)，……，並因而直接圖利信源公司，使得該公司得以參與價格標之比價，以一千八百九十八萬六千元得標之不法利益，並因而間接圖利榮工處，使榮工處獲得價差九百三十六萬三千一百六十三元之不法利益，均足以生損害於國工局等情。既認圖利榮工處部分，因法律之修正而不處罰，則辛○○、丙○○、丁○○、己○○等四人之行為即無圖利榮工處可言。卻又於事實欄記載圖利榮工處云云，致事實之記載前後矛盾，自有未合。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十六日