最高法院90年度台上字第2078號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第2078號刑事判決

裁判日期：民國90年04月12日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第二○七八號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月廿六日第二審判決（八十七年度上訴字第一五六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第五二三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，茍其所為判斷，並不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違背法令。再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而刑事法上所稱認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；該項證據必須毫無瑕疵可指，確適合被告犯罪事實認定者，始得採為犯罪資料。是其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為被告有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致事實審法院於心證上，無從為有罪之確信者，即應為無罪之判決。本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十七年三月五日下午四時許，在台中縣○○鎮○○路○路旁，拾獲他人遺留而脫離持有之具殺傷力改造手槍一支，及不具殺傷力之改造子彈一發後，意圖為自己不法之所有而侵占入己，並非法持有該支具殺傷力之改造手槍。經警於同月七日下午八時許，在同縣○○鎮○○路○○○號旁查獲，並扣得前揭改造手槍、子彈等物。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及刑法第三百三十七條之侵占罪嫌。原判決綜核被告供述、證人 林元章 證述、沙鹿警察分駐所所長 邱柏樟 證詞，及台中港倉儲裝卸股份有限公司（下稱倉儲裝卸公司）之出勤紀錄表，八十七年八月十五日中港民倉營字第二八八號函、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書；並參酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被告雖於警訊、偵查及原審審理中自白於前揭時地拾獲扣案槍彈。惟依證人林元章之證言及倉儲裝卸公司出勤紀錄表暨第二八八號復函顯示，被告於三月五日在該公司五號碼頭亞士輪船上擔任純鹼之卸貨工作，時間從上午八時起至下午九時止，除用餐時間（中午十二時至一時，下午五時至六時）外，皆為工作時間，無法分身於當日下午四時之卸貨時間，前往臨港路路旁拾獲扣案槍彈，被告之自白即與事實不符；復以證人邱柏樟之證詞「我們於三月七日晚上七時許，持搜索票要去搜，但沒搜到（槍），我叫他到外面談，有線索說他有槍，他問我如報繳能否適用免刑的規定，我告訴他可以，他就說他願意取出來，……我叫他今天拿，他即帶我們到梧南路附近，……他拿來給我，他有向我借行動電話打，打到什麼地方不知道，他說要找朋友，作什麼我不知道，……」，認被告辯稱伊借用行動電話聯絡友人 賴孝吉 取槍尚非無據；並敘明證人賴孝吉經原審傳拘不到，僅接獲通知偕同「 美娟 」到庭之傳票，即具狀否認曾託被告報繳槍彈，被告辯稱槍枝係代賴孝吉繳交之辯解，亦非無因。末以扣案手槍經鑑驗，認由仿SMITH&WESS0N廠轉輪手槍製造之玩具手槍，槍管內阻鐵車通雖改造而成，惟板機故障，已不能使用，並當庭勘驗屬實。至於是否得由拉放擊捶方式擊發子彈，未經個案測試，該局函稱經過統案試驗結果，認該類槍枝具殺傷力，抽象而不具體，不能據為被告犯罪之證據。乃撤銷第一審論處被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已於判決內敘述其證據之取捨與證據證明力之之心證理由。從形式上觀察，尚無違背法令之處。上訴意旨略以，被告於原審仍自白「槍是撿的」，其工作場所距離拾獲地點不過（機車）約十分鐘之路程，拾獲時間距離休息時間約一小時，不能排除於工作中外出拾獲槍彈之可能，該一小時是否由於被告記憶上之誤差，其事實真相仍欠明瞭；扣案槍枝雖未經個案測試，原審非不得命進一步之個案測試以其發現真實，原判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違背法令等語。但查原判決已經就被告警訊、偵查、第一審審理時拾獲槍彈之自白，認與事實不符而不予採納說明其心證理由，則對於被告第二審所稱扣案槍彈伊無資力購買是撿的一節，當然為一致之判斷，雖未於判決理由內再予指駁而有微疵，然於原判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。又內政部警察署刑事警察局以扣案槍枝為土造槍枝具不穩定性，極易傷及鑑驗人員，不再個案測試等由函覆原法院。原法院復經當庭測試，因扳機故障無法擊發，自亦已盡調查能事，並無應於審判期日調查證據未予調查之違法。其餘上訴意旨所述被告其工作場所距離拾獲地點不過（機車）約十分鐘之路程，拾獲時間距離休息時間約一小時，不能排除於工作中外出拾獲槍彈之可能，該一小時是否由於被告記憶上之誤差，其事實真相仍欠明瞭云云，係對事實審法院，認事、採證及證據證明力判斷職權行使，專憑己見任意指摘，或重為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官陳東誥法官張春福法官韓金秀法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十七日