裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1430號刑事判決
裁判日期：民國106年07月18日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1430號上訴人即被告 詹永吉 選任辯護人法律扶助基金會 周紫涵 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第478號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第8856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹永吉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。
事實
一、詹永吉明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經主管機關許可不得持有，而於民國104年12月間，因自稱「 蕭至弘 」（真實年籍資料不詳）之成年男子至其桃園市○○區○○街○○○號住處向其借款新臺幣（下同）3萬元，並提供可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈3顆（另有無殺傷力之非制式子彈1顆，共4顆子彈），作為借款之質押物品，竟基於持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，應允收受後，將之藏放在鄰居空屋之雜物堆，未經許可非法持有之。
二、詹永吉於105年4月17日晚間6時許，在新北市○○區○○路出陣頭時，遭綽號「 東東 」 陳庭毅 及 吳振揚 等人毆打而受傷，其心有不甘，遂於105年4月20日凌晨1時51分許前，聯絡不知情之 陳建彰 駕駛車牌號碼000-00號營業小客車（下稱 陳車 ）至其戶籍地，供其及不知情之綽號「 小凡 」 潘德耀 搭乘，其於出發前以側背包攜帶上開槍彈，前往桃園市桃園區之錢櫃KTV，與綽號「 阿華 」（真實年籍資料不詳）之人協調上開糾紛，惟協調未果，其又認為陳庭毅持續挑釁，更為不滿，故離開該KTV後，即搭陳車出發至桃園市龜山地區，欲找陳庭毅等人尋仇、教訓、報復。此際係由陳建彰駕駛陳車搭載坐於副駕駛座之詹永吉及後座之潘德耀；不知情之 羅國宏 駕駛車牌號碼000-00號營業小客車搭載不明人士；不知情之 葉逢祺 駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載不知情之 王志暐 、 董安迪 上路，嗣該3車於同日凌晨3時30分許，行至桃園市○○區○○街○○○號附近，詹永吉認出停放在該址路邊之8876-EJ號自小客車係吳振揚先前駕駛之車輛（下稱對方車），對方車之駕駛座車門朝中華街2之1號店門口，車頭則與自對向駛來詹永吉搭乘之陳車車頭相對，迨詹永吉見 吳宇軒 、 張椿堃 從中華街2之1號對面某處橫跨馬路（中興路），往對方車走來，其認為吳宇軒、張椿堃係陳庭毅及吳振揚之同夥，即出言：「就是他們。」並吩咐陳建彰立將陳車駛至對方車旁停下，陳建彰旋依詹永吉指示將車駛至對方車旁，此際2車車頭相反，陳車副駕駛座約位於對方車右後車門位置，詹永吉即從陳車副駕駛座下車，自側背包拿出上開改造手槍彈（已上膛），站立於對方車副駕駛座與右後座車門間，吳宇軒、張椿堃見狀迅即進入對方車，吳宇軒坐入駕駛座，張椿堃進入後座，而詹永吉見吳宇軒、張椿堃已上對方車，遂出言：「下車」、「下車」等語，惟吳宇軒、張椿堃未聽從，詹永吉心生不滿，明知其所持之上開改造手槍及非制式子彈具殺傷力，於欲拉開對方車右後車門（即對方車副駕駛座後方車門）未果，知悉吳宇軒坐於對方車駕駛座，在其上開手槍子彈射程可及範圍之近距離內，詹永吉可預見若朝吳宇軒所坐對方車駕駛座方向開槍，很可能會因近距離之強大殺傷力而擊中吳宇軒之頭部或臉部或上胸腔等人體重要部位而造成吳宇軒死亡之結果，詹永吉竟不顧此種後果之發生，認縱令開槍極可能會造成吳宇軒死亡，亦不違背其本意，遂基於殺人之不確定故意，斯時值深夜，兩車停車附近亦無路燈，且對方車副駕駛座又貼有隔熱紙，視線昏暗，持槍朝副駕駛座玻璃射擊1槍（下稱第一槍），子彈貫穿玻璃自吳宇軒右眼附近貫穿至左臉頰。嗣吳宇軒發動對方車逃離，詹永吉知悉張椿堃坐於對方車駕駛座後方後座，亦在其上開手槍子彈射程可及範圍之近距離內，詹永吉可預見若朝對方車後方之方向開槍，很可能會因近距離之強大殺傷力而擊中吳宇軒、張椿堃之人體重要部位而造成渠等死亡之結果，詹永吉竟不顧此種後果之發生，認縱令開槍極可能會造成渠等死亡，亦不違背其本意，遂接續上開殺人之不確定故意，再朝對方車後方開1槍，子彈自對方車後方貫穿後擋風玻璃，射入對方車並擊中駕駛座上方之車頂（下稱第二槍）。對方車之副駕駛座玻璃、後擋風玻璃、車頂、車體等處因第一槍及第二槍受損（毀損部分未據告訴）。吳宇軒雖駕駛對方車離開現場，惟因遭第一槍擊中，受有右眼球破裂合併眼眶骨骨折、右眼眼周撕裂傷、雙側上頷骨骨折等傷害，於同日就診時，為醫進行剜除右眼並置入人工義眼球等手術等醫療措施予以救治，始倖免於死；張椿堃則未遭子彈擊中而倖免死亡。嗣於105年4月20日下午4時50分許，員警在桃園市○○區○○○路○○號2樓拘得詹永吉，並扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、非制式子彈2顆、非制式子彈之彈頭及彈殼各2顆，始偵悉上情。
三、案經吳宇軒、張椿堃告訴暨桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告之自白，被告及其辯護人並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第149頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信（詳後述），得作為證據。
二、本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第149、207-213頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力（最高法院
104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
貳、實體部分
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（即犯罪事實一）就犯罪事實一部分，迭據被告詹永吉於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見105年度偵字第8856號卷〈下稱偵卷〉第12頁正、背面、79、184、原審卷㈠第18頁背面、46頁正、背面、原審卷㈡第91頁背面、93頁背面-94、190頁背面、229頁背面、231頁背面、本院卷第148、201、21
6頁）。扣案槍彈經送鑑定結果：送鑑槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑彈頭2顆，認係直徑8.9mm之非制式金屬彈頭；送鑑彈殼2顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5m
m金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力；送鑑子彈1顆，送鑑時彈頭與彈殼已分離，認分係非制式金屬彈頭及非制式金屬彈殼，不具殺傷力，有內政部警政署105年6月1日刑鑑字第1050038748號鑑定書暨所附照片15張在卷可考（見偵卷第161-164頁）。足徵被告上述任意性之自白與事實相符，洵堪採信。被告非法持有具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈犯行，事證明確，洵堪認定。
二、殺人未遂部分（即犯罪事實二）訊據被告固坦承有於上開時、地開第一槍，並擊中吳宇軒頭臉部位，且朝對方車開第二槍等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：開第一槍時，我不敢確定有沒有人，開槍也是想要嚇對方，不是真正想開槍射擊他們，是在模糊情況下打到吳宇軒，開第二槍目的是要阻止對方跑掉，請求從輕量刑云云。辯護人則為其辯稱：被告開第一槍目的是想逼對方下車，並非有殺人犯意朝吳宇軒瞄準射擊，開第二槍是想阻止對方開車逃掉，被告沒有殺人之直接故意，僅是出於未必故意，請求從輕量刑等語。經查：
㈠被告先於105年4月17日晚間6時許，在上址新北市鶯歌區
因出陣頭時遭綽號「東東」之陳庭毅及吳振揚等人毆打而受傷，遂於105年4月20日凌晨1時51分許前，聯絡不知情計程車司機陳建彰駕駛陳車至其戶籍地，供其及不知情友人潘德耀搭乘，其於出發前以側背包攜帶上開槍彈，前往桃園市桃園區之錢櫃KTV，與不詳年籍綽號「阿華」協調上開糾紛，惟協調未果，又認為陳庭毅持續挑釁，更為不滿，故離開該KTV後，即搭陳車出發至桃園市龜山地區，欲找陳庭毅等人尋仇、教訓、報復；嗣同日凌晨3時30分許，行至桃園市○○區○○街○○○號附近，被告認出停放在該址路邊之對方車係吳振揚先前所駕駛，對方車之駕駛座車門朝中華街2之1號店門口，車頭與被告搭乘自對向駛來之陳車車頭相對，迨被告見吳宇軒、張椿堃從中華街2之1號對面某處橫跨馬路（中興路），往對方車走來，被告認吳宇軒、張椿堃係陳庭毅及吳振揚同夥，即出言：「就是他們」，並吩咐陳建彰立將陳車駛至對方車旁停下，陳建彰旋依被告指示將車駛至對方車旁，陳車副駕駛座約位於對方車右後車門位置，被告即從陳車副駕駛座下車，自側背包拿出上開改造手槍彈（已上膛），站立於對方車副駕駛座與右後座車門間，吳宇軒、張椿堃見狀迅即進入對方車，吳宇軒坐入駕駛座，張椿堃進入後座，被告見吳宇軒、張椿堃已上對方車，遂出言：「下車」、「下車」等語，惟吳宇軒、張椿堃未聽從，被告心生不滿，於欲拉開對方車右後車門（即對方車副駕駛座後方車門）未果，怒不可抑，知悉吳宇軒坐於對方車駕駛座，在其上開手槍子彈射程可及範圍之近距離內，斯時雖值深夜，兩車停車附近亦無路燈，且對方車副駕駛座又貼有隔熱紙，視線昏暗，被告仍持槍朝副駕駛座玻璃射擊第一槍，子彈貫穿玻璃自吳宇軒右眼附近貫穿至左臉頰，嗣吳宇軒發動對方車逃離，被告知悉張椿堃坐於對方車駕駛座後方後座，亦在其上開手槍子彈射程可及範圍之近距離內，接續再朝對方車開第二槍，子彈自對方車後方貫穿後擋風玻璃，射入對方車並擊中駕駛座上方之車頂，張椿堃倖未遭子彈擊中等情，業據被告供承不諱（見偵卷第11-12、76-79、184-185頁、原審卷㈠第46頁正、背面、原審卷㈡第91頁背面、93頁、本院卷第201頁），核與證人即告訴人吳宇軒於偵查及本院審理中（見偵卷第169-171頁、本院卷第201-206頁）、證人即告訴人張椿堃於偵查及原審（見偵卷第169-171頁、原審卷㈡第158-160頁）、證人即被告所搭乘計程車之司機陳建彰於偵查及原審（見偵卷第177-180頁、原審卷㈡第151頁背面-158頁）證述情節大致相符；並有證人吳宇軒於本院審理中當庭繪製之案發現場圖（見本院卷第222頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第50-52頁）、桃園市政府警察局龜山分局轄內吳宇軒遭槍擊案現場勘察報告及現場勘察照片（見偵卷第53-56頁背面、101-133頁）、龜山分局蒐證照片（見偵卷第57-63頁）、 陳東東 （即陳庭毅）臉書對話紀錄截圖（見原審卷㈡第15-18頁）、內政部警政署刑事警察局10
5年5月31日刑紋字第1050037343號鑑定書（見偵卷第193-199頁）、內政部警政署刑事警察局105年6月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第161-164頁）、內政部警政署刑事警察局105年6月27日刑生字第1050037029號鑑定書（見偵卷第215-217頁）在卷可稽。又證人吳宇軒則因遭第一槍擊中，受有右眼球破裂合併眼眶骨骨折、右眼眼周撕裂傷、雙側上頷骨骨折等傷害，於同日就診時，經醫生進行剜除右眼並置入人工義眼球等手術等醫療措施予以救治之事實，亦有長庚醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院診斷證明書、林口長庚紀念醫院收據、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院105年8月23日（105）長庚院法字第1175號函等件在卷可稽（見偵卷第174-175頁、原審卷㈠第38-39頁）。上開事實，首堪認定。
㈡從而，本件所應審究者，即為被告持槍朝吳宇軒駕駛，搭載
張椿堃之車輛連開2槍，所犯殺人未遂犯行，究係出於直接故意（確定故意）抑或間接故意（不確定故意）？茲分述如下：
①按殺人未遂罪之成立，應以加害人主觀上有無殺意為斷，不
能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院94年度台上字第5436號判決意旨參照）；又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間等情，雖不能執為認定有無殺意之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。次按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第569號判決意旨可資參照）。又按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參照）。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。
②查被告前於上開時地因出陣頭時，遭綽號「東東」之陳庭毅
及吳振揚等人毆打而受傷後，由綽號「阿華」者調解未成，並遭陳庭毅不斷挑釁，心有不甘，嗣於前述時間攜帶由自稱「蕭至弘」之成年男子因質押借款而持有上開槍彈，搭乘不知情陳建彰所駕駛計程車，外出找尋對方報仇，欲教訓、報復對方，迨車行至桃園市○○區○○街○○○號附近，見前述時間出陣頭時由吳振揚駕駛之對方車（即白色馬自達自小客車）停放於上址店門口，未幾見吳宇軒、張椿堃自中華街
2之1號對面某處橫跨馬路，往對方車走來，認吳宇軒、張椿堃係陳庭毅及吳振揚之同夥，即出言：「就是他們。」並急欲欄下渠2人，乃吩咐陳建彰立將陳車始至對方車旁停下，此際2車車頭相反，副駕駛座位置約處於對方車右後車門處，被告即從陳車副駕駛座下車，自側背包拿出上開改造手槍彈（已上膛），站立於對方車副駕駛座與右後座車門間，吳宇軒、張椿堃見狀迅即進入對方車，吳宇軒坐入駕駛座，張椿堃進入後座，被告見吳宇軒、張椿堃已上對方車，遂出言：「下車」、「下車」等語，惟吳宇軒、張椿堃未聽從，被告怒不可抑，於欲拉開對方車右後車門未果，遂持槍朝副駕駛座玻璃射擊1槍，嗣吳宇軒發動對方車逃離，被告接續再朝對方車開1槍，子彈自對方車後方貫穿後擋風玻璃，射入對方車並擊中駕駛座上方之車頂乙情，業據被告供承在卷。而被告自警詢、偵查、原審及本院審理中均供稱：我是以認車方式來判斷，當時看對方（吳宇軒、張椿堃）朝停放於中華街2之1號店門口白色馬自達小客車跑過來，我判斷是陳庭毅他們的人馬，才要攔下他們，並要求他們下車，但他們不從，所以開槍嚇嚇他們，開槍是我認為他們2人是陳庭毅人馬，想要修理、嚇嚇他們等語（見偵卷第11頁背面、第
185頁、原審卷㈡第117頁背面、本院卷第149頁）。而證人陳建彰於偵查中亦證稱：被告在案發地點附近看到2個年輕人，從對面走過來要去開車，他就叫我停車，我的車頭方向是朝中華路與中興路巷口，對方車頭方向與我的車頭方向相反，被告就下車，我聽到被告喊給我下車（台語），接著我就聽到第一槍的槍聲，後來又聽到第二槍槍聲，總共聽到
2聲槍聲，之後被告上車，在車上被告有說他好像打到人，但他沒有要我去追對方車等語（見偵卷第178頁）；繼於原審中證稱：到中華路的時候，被告看見那2個人從對面跑過來，有說就是他們，然後就叫我停車，我的車子是開到中華路與中興路巷口，被告就下車，那2個人跑到我的右後方上了一台白色的車，我有聽到被告叫他們下車、下車2聲，我就聽到開槍的聲音，我總共聽到2聲槍聲，被告上車後，我先跟他講說怎麼會開槍，被告就說叫他們下車，他們不下車，被告有跟我講說他好像打到人，他就叫我走了等語（見原審卷㈡第152、153、155頁正、背面、157頁正、背面）。另證人吳宇軒於本院審理中亦證稱：被告本來要開我們車子的後門，但是我有鎖住門，所以被告無法開門，當時我聽到被告喊了一堆，應該是叫我們下車之類的等語（見本院卷第203頁）。互核前揭被告所供及證人陳建彰、吳宇軒之證詞內容，堪認被告持上開槍彈前往案發現場時，其目的僅係欲教訓、報復陳庭毅等人，並因認吳宇軒、張椿堃為陳庭毅等人之同夥，而欲抓攔報復，尚無殺人之計劃或謀議殺人之情形；另觀之吳宇軒、張椿堃見狀迅即進入對方車後，被告仍出言「下車」、「下車」等語，嗣吳宇軒、張椿堃未聽從其言下車，吳宇軒並鎖住對方車門，致被告怒欲拉開對方車右後車門未果，被告始持槍朝副駕駛座玻璃射擊1槍，並因吳宇軒發動對方車逃離，被告接續再朝對方車後方開1槍，亦足徵被告係因要求吳宇軒、張椿堃下車未從、欲拉開對方車右後車門未果，始怒而朝對方車開槍射擊，自難遽認被告所為開槍行為，係基於殺人之直接故意。
③證人張椿堃雖證稱：我見到被告係持槍走至對方車副駕駛座
旁邊朝右前方玻璃前面直接開一槍，依我乘坐對方車之經驗，從車外可透過玻璃看到裡面的人，對方車附近有路燈，顯然被告知道駕駛座有坐人還朝駕駛座開槍等語（見偵卷第27頁背面、170頁、原審卷㈡第158-162頁）；惟據被告迭於警詢、偵查及原審中供稱：當時半夜2點多，視線模糊，我看到是2個人沒有錯，是2個人走出來，我看他們要去開對方車，只想說一定是和「東東」一夥的，才想說要隨便先抓一人；當時現場昏暗，我是下車後站在對方車副駕駛座後面，即前座與後座的中間處，朝前座車窗玻璃開槍；第一槍我是對著斜斜的方向朝副駕駛座開槍，槍係指著副駕駛座的窗戶往駕駛座方向偏斜，後來我又對著後車廂方向開第二槍等語（見偵卷第11頁背面-12、78頁、原審卷㈡第92頁背面-9
3頁），則被告已否認係至對方車副駕駛座旁邊直接朝右前方玻璃開槍，且表示當時光線昏暗，視線模糊，其係站立於對方車副駕駛座之前座與後座中間處，斜斜朝副駕駛座方向開槍。另互核證人陳建彰於原審中證稱：當時燈光狀況是沒有路燈等語（見原審卷㈡第155頁），證人吳宇軒於本院審理中證稱：當時對方車停放地點沒有路燈，被告應該看不到車子裡面，因為有汽車隔熱紙，隔熱紙是透明的，但晚上應該是看不到裡面等語（見本院卷第203頁）；足徵案發當時對方車停放地點並無路燈、光線昏暗，對方車復貼有隔熱紙，於晚間難以清楚窺見車內狀況，縱被告於要求吳宇軒、張椿堃下車、欲拉開對方車右後車門未果，憤而持槍朝對方車副駕駛座玻璃射擊，嗣並朝對方車之後方開第二槍，亦難遽認被告斯時係特意瞄準對方車內駕駛座之吳宇軒頭部及附近先後各開一槍射擊，從而認定被告有殺人之直接故意。再依初步彈道重建情形觀之，第一發子彈自右前座窗戶射入，擊中被害人吳宇軒臉部後終止，並未貫穿射出，第二發子彈自後擋風玻璃中央偏右射入，擊中車內駕駛座上方車頂處後終止等情，有上開現場勘察報告及照片等附卷可稽（見偵卷第104-133頁背面），惟此僅能證明被告當時係朝對方車副駕駛座玻璃開第一槍，再朝對方車之後方開第二槍，尚難遽認被告確係瞄準當時坐於該駕駛座之吳宇軒頭部及附近開槍，從而認定被告有殺人之直接故意。另衡諸被告斯時站立於對方車副駕駛座之前座與後座中間處，倘被告確有殺死吳宇軒之直接故意，則於如此近距離之情形下，大可瞄準位於駕駛座之吳宇軒致命部位連續射擊，惟被告僅朝對方車副駕駛座玻璃往駕駛座方向及後車廂方向接續射擊2槍，1槍擊中吳宇軒右眼附近，1槍則未擊中，被告於返回陳車後僅向陳建彰表示好像打到人即要令陳建彰離開，復未繼續追擊對方車，應認被告並無殺人之直接故意。
④又本案雖無積極事證足資認定被告所為開槍行為係基於殺人
之直接故意，然依被告前揭所供，其因判斷吳宇軒、張椿堃是陳庭毅等人之人馬，要求吳宇軒、張椿堃下車未從、欲拉開對方車右後車門未果，始怒而朝對方車開槍射擊，其開槍係欲恫嚇他們等語，被告於原審中並供稱：我有看到1人（即張椿堃）上對方車，坐在後座，我站立於對方車副駕駛座之前座與後座中間處，槍指著副駕駛座的窗戶往駕駛座方向偏斜開第一槍，又見對方車已啟動逃離，再對著後車廂方向開第二槍；我有看到後座的人彎下去，不知道是跟前面的人講話還是拍前面的人，我有聽到後座的人跟前面的人說趕快走，然後我就開槍，我確定對方車內駕駛座有人，就開第一槍等語（見原審卷㈡第91頁背面-93、117頁背面）；復參證人陳建彰於偵查及原審中證稱：我有聽到被告叫他們下車、下車2聲，我就聽到開槍的聲音，我總共聽到2聲槍聲，被告上車後有說叫他們下車，他們不下車才開槍，被告有跟我講說他好像打到人等語（見偵卷第178頁、原審卷㈡第152-153、155頁正、背面、157頁正、背面），足徵被告知悉其開槍時吳宇軒已進入對方車內之駕駛座，審酌被告當時持槍射擊之方向、距離及視線，被告當時係站立於對方車副駕駛座之前座與後座中間處，被告應可預見若持槍指向副駕駛座玻璃朝駕駛座方向偏斜射擊，斯時位於對方車內駕駛座之吳宇軒將可能會因近距離之強大殺傷力而遭子彈擊中頭部或臉部或上胸腔等人體重要部位而喪命，惟被告竟不顧此種後果之發生，認縱令開槍極可能會造成吳宇軒死亡，亦不違背其本意，仍朝對方車副駕駛座玻璃往駕駛座方向先射擊第一槍；又子彈擊發後行進方向非開槍者所能掌控，被告既親見張椿堃進入對方車之後座，知悉張椿堃亦同處於對方車內，自可預見吳宇軒、張椿堃處於空間侷狹之車內，於吳宇軒發動對方車逃離時，其再對著後車廂近距離開槍，亦可能造成吳宇軒、張椿堃遭子彈擊中人體重要部位而死亡，惟被告竟不顧此種後果之發生，認縱令開槍極可能會造成吳宇軒、張椿堃死亡，亦不違背其本意，接續朝對方車後車廂方向射擊第二槍；足認被告有殺害吳宇軒、張椿堃之不確定故意。被告雖辯稱其開槍僅係欲恫嚇他們云云，惟若被告意在恫嚇，大可對空鳴槍，何必持已上膛之槍枝於明知對方車內有人之情形下，竟反而朝對方車之車旁、車後方向近距離接續射擊2次，無視子彈射殺人體之危險性，被告有殺人之不確定故意，堪以認定。
⑤再者，被告犯案時所持用之扣案槍彈經送內政部警政署刑事
警察局鑑定，係具有殺傷力，而持具殺傷力槍械射擊子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡，非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡，殺傷範圍甚廣，即令行為人非朝人體要害部位開槍，仍可能導致被射擊人或他人喪命之結果。又被告為成年人，已具有相當智識經驗，更曾因3次涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪而遭判處罪刑確定並入監服刑完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是依被告之生活經驗與智識程度，其對於子彈近距離擊中人身將會造成死亡之事實應有認識，被告對於持上開槍彈朝對方車副駕駛座玻璃往駕駛座方向及後車廂方向近距離射擊，極易射中當時對方車內位於駕駛座之吳宇軒及駕駛座後方後座之張椿堃，並足以造成吳宇軒、張椿堃死亡結果乙情，內心確有即使造成吳宇軒、張椿堃死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意及預見可能性，依刑法第13條第2項之規定，應認被告有殺人之不確定故意。又吳宇軒因遭被告第一槍擊中，受有右眼球破裂合併眼眶骨骨折、右眼眼周撕裂傷、雙側上頷骨骨折等傷害，於同日就診時，經醫生進行剜除右眼並置入人工義眼球等手術等醫療措施予以救治等情，業經說明如前，被告以殺人不確定故意，持槍朝朝對方車副駕駛座玻璃往駕駛座方向及後車廂方向射擊2發子彈，其中第一槍擊中吳宇軒之頭臉部位而受有上開傷勢，幸吳宇軒經救治後未造成死亡結果，第二槍則未擊中吳宇軒、張椿堃，因而未遂之犯行洵堪認定。
㈢至被告前雖曾辯稱：因當時陳車與對方車中間隔1台貨車，
有視線死角，其只看到對方1人走到對方車，開第一槍時，不知對方車駕駛座有人；會有第二槍，是因為其要收槍，於退彈時卡彈而不小心擊發云云。惟查：
①被告於警詢、偵查及原審中已供承：我看到是2個人沒有錯
，是2個人走出來，沒看清楚他們是誰，我看他們要去開對方車，才想說要隨便先抓一人，我有看到吳宇軒、張椿堃走出來，一看到他們從那邊出來，就想抓他們，我有看到後座的人彎下去，不知道是跟前面的人講話還是拍前面的人，我有聽到後座的人跟前面的人說趕快走，然後我就開槍，我確定車子裡面有人，我可以確定車內駕駛座有人等語（見偵卷第12、78頁、原審卷㈡第117頁背面），核與證人陳建彰於原審中所證述：被告看見2個人跑過來，就叫我停車，被告說就是他們，然後下車，陳車與從對向車道跑來的2人中間沒有障礙物，就是一條馬路，從陳車副駕駛座也可以看得到那2人跑過來等語相符（見原審卷㈡第152-153、155-157頁背面），且依證人陳建彰當庭所繪製之案發現場圖（見原審卷㈡第164頁）及證人吳宇軒當庭所繪製之案發現場圖（見本院卷第222頁），均顯示2車中間並無障礙物，而證人張椿堃對2車中間無障礙物乙節亦無意見（見原審卷㈡第16
1頁背面），堪認當時2車間並無貨車等障礙物，參以證人張椿堃、吳宇軒初於警詢時即均能正確指認被告等情（見偵卷第25-26、29頁），足認當時2車間並無貨車等障礙物，被告當時知悉對方車內有2人等情無訛，被告前揭所辯，顯無可採。
②又被告先於偵查中供稱：當時太衝動，才會再開槍，開第二
槍是要嚇嚇他們等語（見偵卷第78、184頁），於原審中則改稱：我有再朝地上的方向開槍，不小心按下板機等語（見原審卷㈠第18頁背面），再具狀改稱，我係為阻止吳宇軒及張椿堃離開，才朝對方車後方開槍等語（見原審卷㈠第48頁背面），嗣於原審中在確認對方車已啟動，仍朝對方車後開第二槍之事實後，復改稱：我開完第一槍後要收槍，但退彈時卡彈而不小心擊發，是往車頂的方向打過去云云（見原審卷㈡第93正、背面、118頁），於本院準備程序中則供稱：
第二槍是想要阻止他們跑掉等語（見本院卷第149頁），其所供已反覆不一，況若被告未開第二槍，又何以知悉有卡彈情事？對此被告又改稱是要把子彈全部退掉云云（見原審卷㈡第93頁背面），此顯然又與其上開反覆之辯詞不合，足見被告卡彈退彈而不小心擊發第二槍之辯詞，乃臨訟杜撰，意在卸責，均無可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠犯罪事實一部分①按槍砲彈藥刀械管制條例所謂持有，係指為自己占有槍砲、
子彈，置於自己實力支配下之意，所謂寄藏，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言。被告既係因為借貸，而收受扣案槍、彈作為質押物，顯係為自己占有（最高法院106年度台上字第1436號判決要旨參照）。
②查本件被告既係因為借貸，而收受上開具殺傷力改造手槍及
子彈作為質押物，被告顯係為自己占有，其此舉自屬持有行為。核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪。又非法持有寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照），是被告非法持有具殺傷力之非制式子彈3顆，仍屬單純一罪。被告以單一取得持有行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有具有殺傷力之改造手槍罪。又按非法持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝或子彈者，所犯均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（槍枝）或第12條第4項（子彈）之罪，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，不生變更起訴法條之問題（最高法院104年度台上字第153號、104年度台上字第2960號判決要旨參照）。檢察官起訴意旨認被告係涉犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，固有未洽，惟依前述，毋庸諭知變更起訴法條。
③另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101年度台上字第916號判決意旨參照）。被告固於偵查及原審中自白，並有在警詢中供出來源即自稱「蕭至弘」之人，惟被告亦供述自稱「蕭至弘」已死亡等語（見偵卷第79頁），自無法依被告提供之資訊追查，無法查緝自稱「蕭至弘」到案，按上說明，被告所為自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項的減刑要件有別，無從依該規定減輕或免除其刑。
㈡犯罪事實二部分①核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂
罪。又吳宇軒因被告殺人未遂犯行而受有右眼刨除之重傷及其他傷害之結果，應於該犯行內予以包括之評價，而不另論罪。
②又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。查本件被告先後二次持槍朝對方車車內射擊之行為，侵害吳宇軒法益係屬同一，且係於同日之緊密時間先後所為，時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯。
③被告基於不確定殺人故意，持槍朝吳宇軒、張椿堃搭乘之對
方車後車廂方向開槍射擊，適足以造成吳宇軒、張椿堃之生命受到剝奪之結果，是該射擊結果同時侵害吳宇軒、張椿堃之生命法益，係一行為觸犯數殺人未遂罪，應依刑法第55條前段之規定從一重殺人未遂罪處斷。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告於102年10月28日因違背安全駕駛罪，經原審以102年
桃交簡字第1711號判決判處有期徒刑3月確定，於103年2月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，而均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，至其所犯殺人未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不再加重。
㈤就犯罪事實二部分，被告已著手實行殺人之行為，惟未發生
死亡之結果，是其所犯殺人罪係未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告就此犯行有上開加減刑事由，依法先加後減之。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告就犯罪事實一所為係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及具殺傷力子彈罪，原判決認係非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及子彈罪，容有未洽。㈡被告就犯罪事實二所為具有殺害吳宇軒、張椿堃之不確定故意，已如前述，原判決將被告之犯意僅認定為對吳宇軒有殺人之直接故意，亦有未合。㈢就犯罪事實二部分，檢察官起訴書係指被告接續對吳宇軒、張椿堃搭乘車輛開槍，以一行為同時侵害其等生命法益，為想像競合犯等語，原判決僅認定被告對吳宇軒具有殺人之直接故意，俱未說明被告對同處於對方車內之張椿堃是否具有殺人犯意，有判決理由不備之違誤。被告提起上訴，請求犯罪事實一部分從輕量刑，為無理由；就犯罪事實二所為犯行，係屬殺人之不確定故意，而非殺人之直接故意，請求從輕量刑等語，非無理由，暨原判決有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告自82年起即因違反槍砲條例而犯罪，經判刑確定入監執行，於83年5月17日徒刑執行完畢出監，復於89年間、94年間再犯槍砲條例之罪行，經判刑確定並減刑確定，至99年1月9日徒刑執行完畢出監，另曾犯妨害自由、恐嚇等罪經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考，堪認其素行不佳，且於本案復犯持有上開槍彈之罪行，顯見其未悔過遷善，其僅為找陳庭毅等人尋仇報復，認吳宇軒、張椿堃為陳庭毅等人之同夥，見吳宇軒、張椿堃進入對方車內，竟於深夜使用上開槍彈朝對方車之側面及後方射擊2次，並因此擊中位於車內素不相識之吳宇軒，所為對社會治安及人身安全均有嚴重危害，甚屬不該，惟其對持有上開槍彈之犯行始終坦承不諱，亦已與證人吳宇軒達成和解（見原審卷㈡第237-238、254頁），並當庭向吳宇軒、張椿堃致歉，表示願與張椿堃和解（見本院卷第206頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，並就其所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，再就有期徒刑部分定其應執行之刑。
五、沒收部分㈠被告為本案行為後，刑法於104年及105年所修正公布有關
沒收之規定，已於000年0月0日生效施行。因沒收已非從刑，而為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，依修正後之刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項之規定，應一律適用裁判時之刑法規定，無庸為新舊法之比較。
㈡扣案之改造手槍1枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：000000
0000），經鑑定確可擊發適合子彈、具殺傷力，業如前述，核屬供被告犯本案殺人未遂犯行所用之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告本案所犯2罪宣告刑項下宣告沒收。
㈢扣案之非制式子彈4顆中，2顆係被告犯本案殺人未遂罪所
擊發（2顆彈頭各係自吳宇軒左臉、對方車內取得，2顆彈殼係被告撿持後，為警查扣），已因而喪失子彈之結構與作用，無殺傷力；1顆子彈之彈頭、彈殼於扣案時已經分離，經送鑑定，認無殺傷力，卷內亦無證據證明其具殺傷力，應認係無殺傷力之非制式子彈；1顆子彈經送鑑定，於試射擊發後，僅餘彈頭、彈殼，亦不再具有子彈功能而無殺傷力，是該4顆子彈皆已非違禁物，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條前段、第47條第1項、第25條第2項、第42條第
3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國106年7月18日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宜勳中華民國106年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條：（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。