裁判字號：臺灣臺中地方法院96年中簡上字第704號刑事判決
裁判日期：民國96年09月03日
裁判案由：傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度中簡上字第704號上訴人丙○○即被告上列上訴人因違反家庭暴力防治法之傷害等案件，不服本院臺中簡易庭96年度中簡字第1647號中華民國96年5月31日所為第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9425號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾柒日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、丙○○係甲○○之夫，彼等間具有家庭暴力防治法第3條第
1款所定之家庭成員關係。丙○○於民國96年2月5日15時許，在臺中市○○街○○○巷○○號4樓住處，因故與甲○○發生爭執，竟基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○，使其受有頭面部挫傷、腫脹、瘀青、擦傷及四肢挫傷、擦傷等傷害；復另基於恐嚇危害安全之犯意，於同年2月14日以傳簡訊方式向甲○○恐嚇：「如果下一次再嗆試試看，叫你哥小心一點，我們一點情分也沒有！」等語，以此加害生命、身體之事，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經甲○○訴由臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告訴人甲○○於警詢中所為之陳述，對被告而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依上揭法條規定，原則上無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，明知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告於本準備程序及審理時對告訴人於警詢筆錄中所言，均表示沒有意見，且至言詞辯論終結前，亦未就告訴人於警詢中所為陳述之證據能力聲明異議，是以本院認告訴人於警詢之指述具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。是以，被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。從而本件告訴人於偵查中之指訴，因檢察官未依法命其具結後證述被害之情節，依上開規定告訴人於偵查所為陳述，即無證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，訊據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○於警詢所證述之情節相符，並有行政院衛生署臺中醫院驗傷診斷書1紙附卷可佐，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；及同法第305條之恐嚇危害安全罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。原審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖稱因告訴人之兄先恐嚇伊，伊才回應告訴人這些話。告訴人先攻擊伊，而且撲過來好幾次，並去拿菜刀，伊抓住告訴人不讓她去拿菜刀，後來伊推開告訴人，之前告訴人撲過來時伊有反擊，但她難免會受傷，伊與告訴人已經離婚了，事後與告訴人和解，請求給予機會等語。惟查，縱使告訴人之兄先出言恐嚇被告或告訴人先動手毆打被告，亦僅是告訴人之兄或告訴人是否應負刑事責任之問題，被告就其所犯自不得主張正當防衛而卸責，被告執前詞上訴，顯無理由，惟被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，被告之犯罪時間，係於96年4月24日以前所為，合於該條例之規定，均應減其刑其2分之1。原審未及適用而予以減刑，自有未洽，均應由本院撤銷改判，並依該條例之規定，各減刑如主文所示之減得之刑，並依刑法第41條第1項之規定，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，以示懲儆。又被告於本院準備程序中，業與告訴人甲○○達成和解，有和解書1份在卷可稽。
參以被告素行良好，未曾有其他犯案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其歷經本次偵、審之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，故諭知緩刑2年，以勵自新，並依家庭暴力防治法第38條第1項之規定，諭知在緩刑期內並付保護管束。（按：家庭暴力防治法業於民國96年3月28日修正公布，於00年
0月00日生效施行，被告所犯係屬家庭暴力防治法第2條第
2款所規範之家庭暴力罪，經受緩刑之宣告者，不論依據修正前家庭暴力防治法第30條第1項之規定或修正後家庭暴力防治法第38條第1項之規定，均應依法諭知在緩刑期內付保護管束，並無比較新舊法適用之問題，是以，本院依據一般法律適用原則，逕依修正後之家庭暴力防治法第38條第1項之規定，諭知緩刑期內並付保護管束，附此敘明。）據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第305條、第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第
1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年9月3日
刑事第三庭審判長法官唐光義
法官郭妙俐法官楊萬益上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官薛淑玲中華民國96年9月3日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。