裁判字號：臺灣士林地方法院91年重訴字第207號民事判決
裁判日期：民國92年06月20日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣士林地方法院民事判決九十一年度重訴字第二○七號
原告元譽實業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 唐迪華 律師被告甲○○○住台北市○○○路○段○○○號十二樓之八右當事人間請求塗消抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主文被告應將原告所有坐落台北市○○區○○段三小段五六八地號，及其上台北市○○區○○段三小段一六二七建號，即門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○號二樓之建物，於民國八十五年五月三十一日以台北市中山地政事務所登記字號內湖字第一二四五九○號所設定之最高限額新台幣柒佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應就原告坐落台北市○○區○○段三小段五六八地號及其上同市區段○○段一六二七建號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○號二樓之建物，於民國八十五年五月三十一日以台北市中山地政事務所登記字號內湖字第一二四五九○號所設定之最高限額新台幣柒佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十五年間以所有坐落台北市○○區○○段三小段五六八地號及其上同市區段○○段一六二七建號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○號二樓之建物，為被告設定最高限額七百萬元之不定期限抵押權（以下簡稱系爭抵押權），原告前與被告間雖曾有借貸關係，惟現今已無任何借貸關係存在，且原告亦無意於日後與被告發生其他債之關係，則前開為擔保債權而設定之抵押權，實無繼續存在之必要，且前開設定之抵押權並未定存續期間，是原告自得隨時通知被告終止抵押契約，據此，原告業已於九十年六月一日委託律師發存證信函予被告，聲明終止雙方就前揭房地所為之抵押契約，並限期請被告偕同辦理塗銷抵押權之設定，惟被告均置之不理，為此爰依民法第七百六十七條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記如聲明所示。
（二）被告雖辯稱原告因進口被告在加拿大開設之CHENGPOUENTERPRISEINC.公司產品，依約原告每年應給付被告交易傭金、權利金等，故兩造始設定前開最高限額抵押權以擔保雙方借貸及交易所生之債務，而原告自八十七年起，即未依約給付被告交易之權利金，故被告與原告間尚有債權債務關係存在，且該債權既為系爭抵押權之擔保範圍，是以原告既未清償前開債務，則系爭抵押權應不得塗銷云云，惟被告所述之前開債務，乃係其與第三人都都行有限公司間之糾紛，概與原告無關，且本件系爭抵押權所擔保之範圍，僅在原告與被告間之借貸關係，是被告所辯，殊不足採信。
三、證據：提出土地及建物登記謄本、台中淡溝郵局九十年六月一日第二八０三號存證信函及原告應付票據期間報表等為證（以上均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：原告因進口被告在加拿大開設之CHENGPOUENTERPRISEINC.產品，依兩造約定，原告應給付交易之傭金及使用被告公司名稱之權利金，兩造因此交易關係，始設定系爭抵押權，抵押權擔保範圍，除兩造間之借貸債權外，尚包含就前述交易所生之傭金、權利金及商品損害賠償責任等債權之擔保，被告於八十七年離開原告公司，但原告販售之產品仍使用被告加拿大公司名稱，就此每年就應給付被告權利金二十萬元，故被告與原告間尚有債權債務關係存在，故原告不得終止抵押契約及塗銷抵押權登記。
三、證據：提出進口報單、CHENGPOUENTERPRISEINC.產品廣告及照片、台北光武郵局九十年六月十五日第九八０號存證信函（以上均為影本），並聲請訊問證人 沈志宏 及 蔡清池 。
丙、本院依職權向台北市中山地政事務所調閱八十五年五月三十一日收件字號內湖字第一二四五九號抵押權設定登記全卷。
理由
一、原告主張：於八十五年間以其所有坐落台北市○○區○○段三小段五六八地號及其上同市區段○○段一六二七建號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○號二樓之建物，為被告設定最高限額七百萬元之不定期限抵押權，以擔保兩造間之借貸債務，而原告與被告間前雖曾有借貸關係，惟均已清償，現今亦無任何借貸關係存在，且原告亦無意再於日後與被告發生債之關係，則前開為擔保而設定之抵押權，實無繼續存在之必要，且系爭抵押權並未定存續期間，是原告自得隨時通知被告終止抵押契約，而原告業已於九十年六月一日發函被告終止兩造抵押契約，並限期被告會同辦理塗銷抵押權設定之登記，惟被告均置之不理，為此依民法第七百六十七條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記如聲明所示等語。
二、被告則以：原告因進口被告在加拿大開設之CHENGPOUENTERPRISEINC.產品，依兩造約定，原告應給付被告交易之傭金及使用被告公司名稱之權利金，兩造為此交易，設定系爭抵押權，而抵押權擔保範圍，除兩造間之借貸債權外，尚包含就前述交易所生之傭金、權利金及商品損害賠償責任等債權之擔保，被告於八十七年離開原告公司，但原告販售之產品仍使用被告加拿大公司名稱，就此原告每年至少應給付被告權利金二十萬元，故被告與原告間尚有債權債務關係存在，且該債權皆為系爭抵押權之擔保範圍，是以系爭抵押權應於原告清償其債務後，始得塗銷等語，資為抗辯。
三、原告主張坐落台北市○○區○○段三小段五六八地號及其上同市區段○○段一六二七建號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○號二樓之建物為原告所有，於八十五年五月三十一日以台北市中山地政事務所內字第一二四五九號設定之最高限額抵押權七百萬元予被告，業據原告提出土地及建物登記簿謄本為證，並經本院依職權向台北市中山地政事務所調閱系爭抵押權設定登記全卷核閱無訛，且為被告所不爭執，故原告此部分之主張，自堪信為真實。雖原告以兩造間已無債權債務關係，且未來亦無債權債務發生之可能，而主張終止兩造間未定存續期限之抵押契約等語，惟被告抗辯與原告間尚有系爭抵押權擔保之債權存在，而拒絕塗銷系爭抵押權，並以前開情詞置辯，惟查：
（一）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。此有最高法院六十六年台上字第一○九七號判例可資參照；又當事人於設定最高限額抵押權之初，應就何種法律關係所發生之債權為該最高限額抵押權之擔保範圍，加以約定，即該項債權是否為抵押權效力所及，端視其是否在約定擔保債權範圍之內而定，是以本件系爭抵押權係屬未定存續期間，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，然系爭抵押契約終止後，原告得否請求塗銷抵押權，尚須視系爭抵押契約終止前有無受擔保範圍內之債權發生而定。本件被告係為受抵押權之擔保利益人，其主張與原告間尚有債權債務關係存在，且該等債權皆為系爭抵押權之擔保範圍，然為原告所否認，則依民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，被告即應就其主張之債權是否存在，及是否屬仿系爭抵押權所擔保之範圍負舉證之責任。
（二）再按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院七十四年十一月十九日第十四次民事庭會議決定），關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決定㈠參照）。兩造前就系爭不動產向台北市中山地政事務所為抵押權設定時，於抵押權設定契約書內僅約定「債務清償日期就各個債務分別規定」等語，並無法明確系爭抵押權之擔保範圍，是兩造間之特定債權是否列入系爭之最高限額抵押權擔保範圍內，即應由主張抵押債權存在之一方負舉證之責，此與一般抵押權須先有債權後設定抵押權之情形不同。
（三）原告主張系爭抵押權係為擔保兩造間之消費借貸，而原告前向被告借貸之款項，業已全部清償等情，業據提出應付票據期間報表為證，被告就系爭抵押權設定範圍，確有擔保兩造間因借貸所生債務一節，亦不爭執，且就原告前向其借貸款項，現均已清償等情亦不否認，故兩造於原告終止抵押契約，已無借貸債務未清償等情，應堪認定。至於被告辯稱原告因進口其前開加拿大公司之產品，尚有交易傭金、權利金、損害賠償金等債權存在，已為原告否認，故依前開說明，自應由被告就此舉證證明。經查：依被告所提出之進口報單以觀，其上進口商為都都行有限公司（以下簡稱都都行公司），而非原告公司等情，有該進口報單在卷可憑，雖都都行公司之負責人蔡清池為原告公司負責人乙○○之配偶，然系爭抵押權之抵押人為原告公司，其與都都行公司之法人人格各別，自難僅憑其負責人間之親誼，即推認都都行公司與CHENGPOUENTERPRISE
INC.之交易，即為原告之交易。次查：被告雖提出原告公司股東蔡清池所書寫之交易傭金比例紙條，惟其上並無蔡清池或原告之簽名，已難遽予推認與原告有關，雖證人即原告公司前經理沈志宏證述，原告公司確有與被告之加拿大公司合作進口產品，並支付被告報酬等語，或可認兩造間確曾就產品交易所生傭金、權利金等為約定，惟證人沈志宏亦證稱其對於兩造間設定系爭抵押權之經過並不明瞭，是其所證亦不足確定系爭抵押權之擔保範圍是否包括因該產品交易所生之相關債權，故尚難認被告就其主張與原告間因產品交易尚有債權債務關係發生，且該債權皆為系爭抵押權之擔保範圍已盡舉證之責，故被告所辯，尚難憑採，原告主張兩造已無抵押權擔保之債權存在等情，堪以採信。
（四）綜上所述，本件被告既無法證明其與原告間，就系爭最高限額抵押權擔保存續期間內有擔保債權發生，而現仍存在，從而系爭最高限額抵押權既未定有存續期間，揆諸首揭判例意旨，原告自得隨時終止系爭抵押契約，而原告已於九十年六月一日發函通知被告終止契約等情，亦為被告所是認，則系爭抵押契約應已合法終止。又系爭抵押契約終止時，既已無受擔保範圍內之債權存在，則該最高限額抵押權登記之存在，對於原告所有權之圓滿行使，即有妨害，從而原告依民法第七百六十七條之規定，訴請被告將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
四、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。本件判決係屬命被告為一定意思表示之判決，揆諸前開規定，於本件判決確定時，始視為被告等人已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，顯與前開法條規定不合，是本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於法不合，應予駁回。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年六月二十日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官劉穎怡右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年六月二十三日~B法院書記官陳雪麗