裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第201號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第201號上訴人即被告 洪宏仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院一００年度訴字第一三三三號中華民國一００年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一００年度毒偵字第一九一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪宏仁前曾於民國（以下同）九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒處所觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年五月十四日以九十年度毒偵字第二九一五號為不起訴處分確定；再於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒處所觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所施以強制戒治，九十二年十一月十七日執行完畢釋放；刑事責任（二犯有施用毒品傾向）部分，另由臺灣彰化地方法院於九十一年十二月二十五日以九十一年度易字第一０四一號判處有期徒刑七月，九十二年一月二十四日確定，並於九十三年月四日執行完畢。又於九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十四年五月二十三日以九十四年度易字第四三七號判處有期徒刑十月，九十四年六月三十日確定，於九十五年一月二十六日以九十四年度易字第一一一七號判決各判處有期徒刑一年，九十五年二月二十七日確定，入監接續執行，九十六年九月十六日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為九十六年十月二十日，累進縮刑三十四日。本部分構成累犯）。又於九十七年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以於九十七年六月十一日以九十七年度訴字第七八八號判處有期徒刑九月，九十七年六月三十日確定，另於九十七年間，犯竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於九十七年七月二十九日以九十七年度易字第一０九五號判處有徒刑五月、四月，定應執行有期徒刑八月，九十七年八月二十五日確定，再於九十七年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十七年七月二日以九十七年度訴字第一七七七號判處有期徒刑八月、八月、五月，定應執行有期徒刑一年七月，九十七年七月二十一日確定，又於九十七年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十七年十月三十日以九十七年度易字第一五九六號判處有期徒刑五月，九十七年十一月二十四日確定，上揭案件合併定應執行刑有期徒刑三年三月，入監執行於一００年六月九日縮刑出監（指揮書執行完畢日期為一００年十月三日，不構成累犯）。猶不知戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因犯意，於一００年九月二日上午六時許，在其位在彰化縣○○鎮○○里○○街○○號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於一００年九月一日晚上七時許，在同上住處，以玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於一００年九月二日上午八時許，經警採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官就以下本案採為判決基礎證據資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告（以下稱被告）洪宏仁經本院合法送達未到庭。而被告 固以伊 曾在一００年八月二十一日下午二時許，為警有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行（即原審法院一００年度訴字第一四四五號案件），仍在戒斷期間內，不可能在本案之一００年九月一、二日，再行施用第一、二級毒品云云為由提起上訴。然查，被告有於一００年九月二日上午六時許，在彰化縣○○鎮○○里○○街○○號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次，另於一００年九月一日晚上七時許，在同上住處，以玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，而有施用第一、二級毒品罪犯行，已在一００年十月十一日上午十一時三十一分偵查中（一００年度毒偵字第一九一五號偵查卷第二六頁）、原審法院一００年十二月三十日上午十時審理中（原審卷第六十頁至第六一頁）為自白認罪供述；且被告在一００年九月二日上午八時，在彰化縣警察局北斗分局經警採集尿液送檢驗結果，分呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、採尿同意書、「詮昕科技股份有縣公司」編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可憑（同上偵查卷第十七頁至第十九頁），是被告就 伊有 在上開時間、地點，以上述方法，施用第一、二級毒品各一次，在偵查中、原審法院審理中所為自白認罪供述，足認與本案客觀事實相符，堪以採認。
二、次查，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以七三藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳，且施用海洛因後二十四小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之八十％，口服嗎啡後二十四小時內約有施用劑量之六十％自尿液中排出，服用海洛因後可於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後二至四天，行政院衛生署管制藥品管理局於九十二年三月十日作有管檢字第０九二０００一四九五號函可參。又酌以行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函解釋：甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出。再者，按以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相層析質譜儀法兩類，尿液初步篩檢採用免疫學分析法，因結構類似之成分，亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）進行確認，不致有「偽陽性」發生，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年五月十日管檢字第０九五０００四八九三號 函可佐 。被告於一００年九月二日上午八時許，在彰化縣警察局北斗分局經承辦警員所採集尿液，由「詮昕科技股份有限公司」檢驗，先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）做初步檢驗，結果為「安非他命類、鴉片類海洛因代謝物陽性反應」，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認，結果為「甲基安非他命、嗎啡陽性」反應，有上開公司報告編號00000000號檢驗報告在卷可稽；準此，被告尿液以氣相層析質譜儀分析法檢驗，分呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，已無偽陽性疑慮，顯見被告應有在上揭時間施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為，至為灼然。是被告上開抗辯內容，即屬無據，不足採信。本案事證明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行，堪為認定，應予論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告洪宏仁所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同法條第二項施用第二級毒品罪。被告於一００年九月二日上午六時許，在上開住點，施用第一級毒品海洛因一次，於一００年九月一日下午七時許，在上開住點，施用第二級毒品甲基安非他命一次，已據被告在原審法院行準備程序中供述明確，檢察官在起訴書內所稱被告於一００年九月二日上午八時許往前三日內，施用第一級毒品海洛因，於一００年九月二日上午八時許往前四日內，施用第二級毒品甲基安非他命時間記載，各應予以更正。被告施用毒品而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命低度行為，分別為施用高度行為所吸收，各不另論罪。又被告犯上開施用第一、二級毒品二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
四、再查被告前曾於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒處所觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年五月十四日以九十年度毒偵字第二九一五號為不起訴處分確定；再於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒處所觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所施以強制戒治，九十二年十一月十七日執行完畢釋放；刑事責任（二犯有施用毒品傾向）部分，另由臺灣彰化地方法院於九十一年十二月二十五日以九十一年度易字第一０四一號判處有期徒刑七月，九十二年一月二十四日確定，並於九十三年月四日執行完畢。又於九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十四年五月二十三日以九十四年度易字第四三七號判處有期徒刑十月，九十四年六月三十日確定，於九十五年一月二十六日以九十四年度易字第一一一七號判決各判處有期徒刑一年，九十五年二月二十七日確定，入監接續執行，九十六年九月十六日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
五、原審法院調查、審理後，認定被告犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，構成累犯，依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定予以論科，其認事用法，並無違誤；並審酌被告為高職肄業，有電腦專長，目前打臨時工，僅因交友不慎及本身意志不堅，再度施用毒品，及前有多次毒品前科，再犯本件施用毒品之罪，亟待矯治，施用毒品係屬自戕行為並未損害他人，暨於犯罪後已知悔悟並坦承犯行，同時考量施用毒品戒癮性不高，極易一再施用，本次施用毒品檢測濃度等一切情狀，就被告犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑九月、四月，並定應執行有期徒刑十一月刑之處刑，亦無量刑輕重失據之處。被告徒以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，應予以駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待被告到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官簡源希法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。其餘施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國101年3月27日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。