臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1374號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1374號刑事判決

裁判日期：民國100年10月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1374號上訴人即被告 林建安 選任辯護人 洪錫鵬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第392號中華民國100年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第5337號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林建安犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物沒收。
事實
一、林建安明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可而於民國97年2月間春節前數日大掃除時，在其兄 林展尉 （已亡故）所住三樓房間天花板上，發現如附表編號1所示具殺傷力改造手槍1支、如附表編號2、3所示具有殺傷力之口徑9mm制式子彈合計13顆，進而持有之，並藏放在其位於高雄市○鎮區○○路○○號住所內，嗣為警於100年2月9日上午10時30分許，在其上開住所2樓房間電腦桌下方之抽屜內查獲，並扣得如附表所示之可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈等物。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件下列所引用之證據，均經依法踐行調查證據程序，公訴人、上訴人林建安及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，審酌上開證據之形式及取得過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據應有證據能力，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及持有具有殺傷力之子彈之事實，業據上訴人林建安於原審及本院審理時坦承認罪不諱，並有台灣高雄地方法院100年度聲搜字第19
7號搜索票影本、電信警察隊第三中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品及查獲現場照片共16張在卷可稽（見高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第1000003225號卷第4至8、10至14、18頁）。又扣案如附表編號1至3所示槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認如附表編號1所示之物，係由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；如附表編號
2所示之物（經試射3顆）、如附表編號3所示之物（經試射4顆），均係口徑9mm制式子彈，可擊發，均具有殺傷力等情，有該局100年3月1日刑鑑字第1000023922號鑑定書、該局100年5月4日刑鑑字第1000056324號函各1份、扣案如附表編號1至3所示照片共7張在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第5337號卷第19至20頁、原審
100年度訴字第392號卷第64頁），足認如附表編號1所示之物確為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；如附表編號2至3所示之物均為具有殺傷力之子彈無訛，此外復有如附表所示之改造手槍及子彈扣案可資佐証，上訴人林建安任意性自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、上訴人林建安持有如附表編號1所示物品之所為，此部分核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；其持有如附表編號2至3所示物品之所為，此部分係犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。起訴書論罪法條欄就持有上開槍枝部分，固記載係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪，惟公訴人於原審審理中已當庭更正論罪法條為同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（槍砲彈葯管制條罪8條於民國100年1月5日增加第6項規定，但第4項並未修正，故無新舊法比較之適用，併予敍明），自無庸再變更起訴法條。上訴人林建安以一持有行為同時觸犯上開
2罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
三、公訴意旨另以：被告林建安另持有如附表編號4所示之子彈
1顆，認此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌。惟查如附表編號4所示之子彈1顆經試射結果，無法擊發，不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000023922號鑑定書可憑。
是上訴人此部分所為，自無非法持有子彈之罪嫌，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前述論罪部分之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人林建安係於97年2月間春節前數日大掃除時，在其兄林展尉所住三樓房間天花板上，發現如附表編號1所示具殺傷力改造手槍及子彈，此事實原判決未明確予以認定，尚有未洽，上訴人林建安上訴指謫原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人林建安無視政府嚴格管制槍、彈之政策，持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，並對他人之生命安全構成極大之威脅，且其持有之子彈達13顆，犯罪情節難認輕微，尚未發現其於持有該等槍、彈期間，有用以從事其他不法行為，且犯後坦承犯行，態度尚可，前未曾因犯罪受刑之宣告，素行尚可，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，及其犯罪目的、動機、手段、智識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑3年
2月，併科罰金新台幣5萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役以新台幣1千元折算1日。扣案如附表編號1至2所示之物，經鑑定結果認均具有殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之槍砲、彈藥，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（沒收數量如附表「沒收數量」欄所示）。至經內政部警政署刑事警察局鑑驗時所試射如附表編號2所示制式子彈3顆、如附表編號3所示制式子彈4顆，經鑑定結果雖均具有殺傷力，惟俱已因試射而滅失，失其違禁物之性質；另如附表編號4所示之制式子彈1顆，經試射後無法擊發，不具殺傷力，自非違禁物，爰均不為沒收之宣告。又扣案如附表編號5所示之通槍條2支，並非必與扣案槍枝結合使用，顯非槍枝之成分，亦非違禁物；扣案如附表編號6所示之黑色手提包1個亦非違禁物，此部分爰均不諭知沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國100年10月25日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月25日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────┬─────┬────┬──────────┐│編│扣案物品│扣案數量│沒收數量│備註││號│││││├─┼────────┼─────┼────┼──────────┤│1│仿BERETTA廠M-9│1支│1支│經鑑定，認由仿BERETT│││型半自動改造手槍│││A廠M-9型半自動手槍│││（含彈匣1個，槍│││製造之槍枝，換裝土造│││枝管制編號110215│││金屬槍管而成之改造手│││9002號）│││槍，擊發功能正常，可││││││供擊發適用子彈使用，││││││具有殺傷力│├─┼────────┼─────┼────┼──────────┤│2│口徑9mm制式子彈│9顆│6顆│經鑑定並採樣3顆試射│││（紅色彈頭）│（送驗試射││，可擊發，認均具有殺││││後餘6顆）││傷力│││││││├─┼────────┼─────┼────┼──────────┤│3│口徑9mm制式子彈│4顆（送驗│無│經鑑定，試射後均可擊│││（金色彈頭）│試射後餘0││發，認均具有殺傷力││││顆）│││├─┼────────┼─────┼────┼──────────┤│4│口徑9mm制式子彈│1顆（送驗│無│經鑑定，試射後無法擊│││（金色彈頭）│試射後餘0││發，認不具殺傷力││││顆）│││├─┼────────┼─────┼────┼──────────┤│5│通槍條│2支│無│無│├─┼────────┼─────┼────┼──────────┤│6│黑色手提包│1個│無│無│└─┴────────┴─────┴────┴──────────┘