裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第118號刑事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上更㈠字第一一八號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳光龍 律師
張慶宗 張志新 右上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院八十七年度易字第六六三號中華民國八十七年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第二一八九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○為幸盟砂石有限公司（下稱幸盟公司）負責人，明知坐落苗栗縣 卓蘭 鎮大安溪白布帆橋上游約一千五百公尺處之行水區河床內長約六十公尺、寬約二十公尺、高約二點五公尺之公有區域，非屬於該公司得開採砂石之區域，竟意圖為自己不法之所有，與受僱於丁○○之 陳春成 、 田明輝 、 許泰安 、 秦萬益 等人（上開陳春成等四人經原審分別判處有期徒刑六月後，均未上訴而確定）基於共同之犯意聯絡，使陳春成、田明輝、許泰安、秦萬益等人於民國（下同）八十七年五月十九日早上結夥至上開區域，由秦萬益操作挖土機挖取以竊得前開土地上之砂石（面積為一千二百平方公尺，數量為三千立方公尺）後，再由陳春成、田明輝及許泰安等人駕駛卡車載運秦萬益所竊得之砂石，經警於八十七年五月十九日九時三十分許，在上開區域內查獲。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○矢口否認右揭犯行，辯稱：⑴依偵查卷之會勘紀錄照片，紅布旗之旗桿為河川枯木，並非制式界樁，不足以認定紅布旗之位置即合法砂石採區之界址。⑵本件開採地點係伊與 陳清增 合作開採之安國工業股份有限公司及富石企業社二家土石採取人所申請之合法採區，上開開採地點經證人乙○○會同苗栗縣大湖地政事務所測量人員現場指界並參考核准採區圖面實測結果，並未超出合法採區範圍，伊係在合法開採區開採。⑶現場作業工人均非伊所僱用，而係丙○○所僱用，伊已將工程包給丙○○負責云云。
二、經查：㈠八十七年五月十九日苗栗縣政府祕書 黃坤火 接獲縣長臨時交辦取締盜採砂石，遂
邀集相關單位派員於當日上午九時三十分，前往大安溪白布帆橋上游約二百五十公尺處會勘，會勘結論為：「一、經會同黃祕書、苗栗縣警察局刑警隊、大湖分局卓蘭分駐所、士林派出所，查獲三部怪手於富石企業社、安國砂石工業公司採區挖掘。二、兩部怪手於現場之界樁內挖取，一部怪手在界樁外挖掘，長約六十米、寬約二十米、高度約二米半，依現場界樁判斷於核准採區外挖掘，屬盗採行為。正確位置、數量，俟測量後再行估算。三、現場位置均已拍照存證，為防大水沖刷機具，車輛拍照存證後請其移至安全位置。四、現場概略圖於後」等情，有會勘紀錄一紙及現場相片十六幀附偵查卷可考。依會勘紀錄所示之略圖，盜採位置形狀略呈矩形，緊鄰山壁旁之運輸道路。
㈡證人即苗栗縣政府水利課河川巡防員乙○○於八十七年五月十九日警訊時證稱：
現場採區為富石企業主及安國砂石公司合法申請之採區，現在已逾期，但已向縣政府申請展延中，依法可申請採取土石，然而現場挖掘已越界，屬盜採行為。上開申請開採之公司負責人並非被告，被告係以私下買賣方式而開採，已違反土石採取規則之規定等語；再於八十七年七月十三日原審審理時證稱：「我現職是苗栗縣政府水利課河川巡防，依我職務所知悉，被告等被查獲採取土石的地點並非任何事業的合法採區。苗栗縣政府核准富石及安國二家事業是距離一百至五十公尺，有五十公尺以上是我確認的，合法的採區要豎立告示牌、界樁標示牌是由事業單位依主管機關依指示的格式製作，經地政事務所查明界址後在建設局派員監督下豎立」、「我今天所提出草圖內所示之五角形區域內都是我看到界樁以外的地區，在五角形區域內都（有）被盜採的情事，也沒有任何的界樁」等語，並提出由 張金錫 於八十七年五月二十日下午測繪之草圖一份附原審卷三十二頁可憑；再於八十七年十一月二十七日本院前審調查時就上開草圖之測量過程證稱：「（一般）核准採區均有設立鐵管界樁，是測量公司去施測，在鐵管的範圍內為合法採區，其中紅旗不是合法設立之標誌」、「事後有測量結果有部分逾越採區範圍，是我請測量公司施測過」、「（上開原審卷附之草圖）因為河川圖籍可對照，而其圖中五點部位是被告採砂石逾越採區之外。約距離合法採區有五至十米，在採區附近」、「（現場）已無鐵管，只有他們插的旗」、「界樁可能在颱風時被沖刷掉，只有他們的旗子，一般如果被沖掉的話，我們會告訴業者先立旗子，因此我們認定該紅旗子為被告所立無誤」等語。
㈢現場共查獲挖土機司機 郭士峰 、秦萬益、 葉振峰 等三人及砂石車駕駛田明輝、許
泰安及陳春成三人。其中郭士峰、葉振峰兩人所駕駛之挖土機係於界樁內採取砂石，僅有秦萬益所駕駛之挖土機係於界樁外挖取，業據證人郭士峰在警訊中陳述在卷；而在該處駕駛卡車載運砂石之共同被告陳春成、田明輝係受僱於幸盟公司負責人丁○○，亦據共同被告陳春成、田明輝在警訊中供認在案；至駕駛卡車載運砂石之共同被告許泰安所從事者亦係幸盟公司某綽號「養樂多」之不詳姓名司機所委託，並據共同被告許泰安在警訊中供述明確。在場之案外人葉振峰、郭士峰在警訊中亦陳稱：在場作業之六人均受僱於幸盟公司負責人丁○○等語。此外，並未查獲有其他事業之所屬成員在上開盜採區域或相鄰區域內作業，堪認上開盜採區域內之砂石係遭幸盟公司所屬成員所採取及載運，應可認定。
㈣嗣本院前審於八十七年十二月三日以中分信刑淵決字第一九一四六號函請大湖地
政事務所會同苗栗縣政府水利課員乙○○及卓蘭分駐所所長 張峰銓 至涉嫌盜採砂石現場測量結果，盜採地點係在合法申請之採區範圍之內等情，有苗栗縣大湖地政事務所八十八年一月二十一日大地二字第五四七○號函暨所附實測複丈成果圖一紙在卷可憑。證人乙○○於八十八年二月四日本院前審調查時，對此先後迴異之結果，證稱：「當時我們是依界樁，可能是界（樁）被移動，不知道是被水沖移動或被搬移，但我們以測量為準」、「測量的位置我有指界樁，取締時我有在場」、「可能當時界樁被移動過」等語；再於八十八年四月二十八日本院前審調查時證稱：「ＡＢＣＤ不是我指界，而我是指界盜採位置讓測量人員測，我是以核准採區範圍給他」等語。另於八十八年七月二十日本院前審調查時證稱：「一般而言，立界樁是由私人測量公司測量，界樁是鋁管以水泥固定」、「取締時未見原設立界樁，現場業者有插紅旗，我是以紅旗判斷」、「（測量時）我有到場指界，南方界樁還在，北方界樁已流失，測量時我們是帶圖籍去測的」等語；嗣於八十八年十一月十七日本院前審調查時證稱：八十八年一月十五日大湖地政事務所重測時有看到兩個界樁，好像是ＢＣ兩點，仍維持核准時之格式，但有歪斜，有無移動無法確定。ＡＤ兩點則由伊提供民間測量公司所繪審核圖供地政事務所人員參酌所繪出等語；又於九十一年六月三日本院調查時證稱：依照會勘記錄，有一部怪手越區開採，有越區開採之行為云云。本院參酌：⑴證人即大湖地政事務所上開實測圖之施測人員戊○○於八十八年四月十九日本院前審調查時證稱：「(實測圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ點)是根據現場有樁位施測」、「（界樁）是木樁有油漆，是根據乙○○指出的樁位測量」、「沒有（承租圖）」等語，卷附複丈成果圖圖說第一項亦載明：ＡＢＣＤ四點係依據水利課人員現場指示合法承租範圍而來等語。相互對照兩者就測量過程之證詞，就ＡＢＣＤ四點（即決定合法採區範圍之基準點）是否出自證人乙○○之指界或部分由核准採區之審核圖套繪而來、測量時所指之制式界樁究為金屬鐵管以混凝土固定或木樁有油漆等情並不相符。⑵證人即參與會勘之黃坤火、 謝國平 、張峰銓於本院前審調查時一致證稱：在經驗上，河川由於水流及不定期山洪之關係，地形常有變化，事實上界樁很難固定等語。本件係於八十七年五月十九日會勘現場發生有盜採砂石情事，上開地政事務所之測量係於一年七個月後之八十八年一月十五日為之，其間遭逢雨季及颱風等大水沖刷，測量之正確性如何實有進一步探求餘地。⑶此種因時間差產生測量之錯誤，由前後二次專業測量中，盜採地區之形狀變化可見其端倪，八十七年五月二十日由測量公司張金錫所為之測量中，該盜採地區呈五角形，然於八十八年一月十五日大湖地政事務所之測量中，則略呈三角形，有各該測量圖附卷可考。⑷依證人乙○○前開證述內容，附於偵查卷內相片所示之紅色旗幟，係採區之界樁，而依偵查卷附相片所攝現場情景，前開紅色旗幟標識甚為明顯，而原審共同被告陳春成、田明輝、許泰安、秦萬益等人所從事作業之區域，距離上開紅色旗幟所在位置甚近，應得目及上開作為界樁之紅色旗幟。且彼等係砂石採取業從業人員，應無不知該紅色旗幟所代表之意義，對於在界樁外採取砂石之行為，自有所認識，復上開四名共同被告經原審分別判刑後，均未提起上訴，顯見各該共同被告對因盜採而遭判刑處罰一節已為接受，此點益見彼等對竊盜砂石有所認識。綜上所述，上開測量結果不足為被告有利之認定。
㈤被告於八十七年五月十九日參與上開會勘後即未依警方通知前往分駐所接受偵訊
，遲至同年月二十二日始前往該分駐所製作筆錄，並辯稱：伊於取得安國砂石工業公司於上開處所採取砂石之權利後，即於八十七年五月十日以口頭承諾轉包予丙○○，由丙○○負責僱工採取砂石，並運送至伊指定地點云云，證人丙○○於當日警訊時及嗣後於本院調查時證稱：伊確實與被告以口頭約定方式，承包砂石之挖取及運送工作，每立方米四十元，現場為警查獲之挖土機司機郭士峰、秦萬益、葉振峰等三人及砂石車駕駛田明輝、許泰安及陳春成三人均係伊所僱用，伊只認識郭士峰及許泰安，其餘四人並不認識，是司機介紹司機云云，然查陳春成、田明輝、郭士峰、葉振峰於警訊初供時供稱係受僱於被告，許泰安於警訊初供時供稱係幸盟砂石場內綽號「養樂多」之司機叫 伊載運 ，秦萬益供稱係受綽號「阿棚」友人之託暫時代班等情，已見前述，無一言及丙○○其人，上開現場工作人員如係受僱於丙○○焉會致此？參酌被告於八十七年五月十九日參與會勘後即逃避警方之調查，而於同年月二十二日與丙○○共同前往分駐所說明，被告上開辯解尚難採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪。公訴人認應成立刑法第三百二十條第一項之罪，其起訴法條容有未洽，應予變更。被告與陳春成、田明輝、許泰安、秦萬益等四人間對於犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查水利法第九十二條之一第一項後段所規定在行水區內擅採砂石致生公共危險罪，係以實際上有具體危險之發生為要件，屬具體危險犯。雖非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂已生具體之危險，然仍應依社會一般之觀念，客觀予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般是否有使水流改道，浸蝕護岸等，而影響安全之虞，以決定其危險之有無。本案採取土石面積經八十七年五月十九日會勘紀錄核算結果為六０×二０∥一二００平方公尺，數量為一二００×二‧五∥三０００立方公尺，採取土石地點位於河曲段，凸岸淤積側，颱風豪雨期間已自然回淤填平，本件採取土石地點河床斷面充足，流路穩定，且挖取土石側無設施任何防洪構造物，不致有影響河防安全之情事，去年歷經桃芝、納莉等颱風豪雨自然沖刷，該河段亦無造成任何災情，有苗栗縣政府九十一年五月二十三日府建河字第九一０００四０七三四號函附卷可證，是被告所為並無致生公共危險之情形，原審認為被告另犯水利法第九十二條之一第一項後段之在水利區內擅採砂石致生公共危險罪，而與加重竊盜罪具有法規競合關係，即有未合，被告上訴意旨否認犯罪，固不足取，惟原判決關於丁○○部分既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於丁○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官吳重政右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育德中華民國九十一年八月七日附錄：
刑法第三百二十一條第一項第四款：
犯竊盜罪而有左列情刑之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。
Ａ