裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第99號刑事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第九九號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳瑞堯
楊譜諺右上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第四五三號中華民國九十年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第四０八六號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之安非他命壹包（淨重壹點貳肆公克）沒收銷燬之；分裝袋伍個及行動電話壹具均沒收；販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○綽號「 萬仔 」，於民國（下同）八十二年間曾因犯竊盜等罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四年六月確定，於八十三年七月五日假釋出獄，原應於八十五年十二月二十六日期滿，詎甲○○復於八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑十月確定，自八十五年十一月二十六日刑期起算，原應至八十七年八月一日期滿，嗣被告於上開八十二年間竊盜罪假釋期間經撤銷假釋，而自八十七年八月二十二日起，接續於上開槍砲彈藥刀械管制條例等案之後，執行其殘刑二年五月二十一日，其指揮書原載執行完畢日期為九十年二月十一日，嗣因甲○○再於八十五年間犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例、煙毒等罪，分別經判處罪刑確定，而由臺灣新竹地方法院裁定應執行有期徒刑二年三月，另因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑二月，自九十年二月十二日起接續於上開撤銷假釋之殘刑之後執行，其後甲○○於八十九年六月八日假釋出獄，其刑期應至九十二年四月十七日期滿，於假釋中，猶不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，於（一）八十九年九月二十八日晚上，先由 許煥成 （綽號「大餅」）打甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡後，甲○○即攜帶一包第二級毒品安非他命至苗栗縣頭份鎮之金天地遊藝場，以新台幣（下同）二千元之價格販賣予許煥成。許煥成購得上開安非他命後於同年九月二十九日十三時許，持至苗栗縣○○鎮○○○路○○巷○○號三樓其住處時為警查獲，並扣得上開安非他命一包（扣於臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第四０八三號許煥成毒品危害防制條例案件中）。（二）許煥成為警查獲後供出上開安非他命係向甲○○購買，警方為誘捕甲○○，乃授意許煥成打上開0000000000號行動電話與甲○○聯繫，佯稱欲再向甲○○購買安非他命二千元，甲○○乃於同日（即同年九月二十九日）下午六時二十分許，攜帶安非他命一包（淨重一點二四公克）及分裝袋五個等至許煥成之上開住處，欲販賣予許煥成時為埋伏在該處之警員當場逮捕，並扣得上開安非他命一包、分裝袋五個及0000000000號行動電話一具，甲○○因而未遂其目的。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）甲○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱許煥成於前開時間打上開0000000000號行動電話與其聯繫是與其聯絡還錢事宜，伊因而依約前往上開許煥成住處去收錢，許煥成並非打電話向其買安非他命，扣案之上開安非他命係被告供自己施用，並非販賣之用等語。惟查，證人許煥成於警訊時證稱：「貴隊今日（指八十九年九月二十九日）查獲的安非他命（指許煥成被查獲之上開安非他命）是我向綽號『萬仔』之男子購買供吸食用的。」、「（問：本隊所查獲之安非他命是向誰購買的？）我是向綽號『萬仔』之甲○○購買的。」、「．．．．都是以打『萬仔』之行動電話0000000000號聯絡交易地及金額。」、「（問：你是如何協助警方查緝販賣毒品給你的甲○○？）是我向警方提供的，且我提供警方甲○○之行動電話0000000000號，並聯絡 萬榮均 佯稱要向其購買安非他命二千元，甲○○就帶安非他命前來，為貴隊查獲。」、「（問：本隊於今二十九日持搜索票至你現居地址搜索查獲安非他命一點七公克是否為你向綽號『萬仔』男子購買的？）是的。」、「．．．，每次都買二千元，安非他命二公克。最近一次是於昨天二十八日晚上二十二時左右，我以打『萬仔』之行動電話0000000000號聯絡購買安非他命的價格。」、「我都是打『萬仔』之行動電話0000000000號聯絡交易金額、數量及地點。」各等語（見四０八六號偵查卷第九頁至第十二頁）。於偵查中（八十九年十月五日）證稱：「（問：八十九年九月二十九日○○○鎮○○○路○○○巷○○號三樓為警查獲的安非他命何來？）我向『萬仔』買的，每次一至二千元，數量由他自己衡量後交給我。」、「（問：最近一次是何時？）八十九年九月二十八日晚上，我打電話給他，他拿到頭份的金天地遊藝場給我，我買二千元。」、「（問：八十九年九月二十九日中午十二時許為警查獲之安非他命是否向他買的？）是。」、「（問：在八十九年九月二十九日晚上六時二十分○○○鎮○○○路○○○巷○○號三樓甲○○是否有去找你？）有，是警察叫我打上開電話給他，約一小時後，萬就帶著安非他命來找我。」、「我們在交易時有默契，我打電話給他跟他講，叫他來拿錢，即是我要買安非他命的意思。在八十九年九月二十九日我電話撥通了之後，先向他講我是誰，然後說跟上一次一樣，他跟我說本來不想接，因為他的電話沒有顯示來電號碼，後來還是接了，並問我說，我的電話沒有顯示號碼，我跟他說是向朋友借的，但他沒有馬上來，後來警方有打二次電話給他，但他沒接，第三通才接，警察將電話交給我，我叫他快點，不久他才拿安非他命來。」、「（問：為何知道甲○○有在賣安非他命而向他買？）是我一位綽號叫『ㄌㄠ、ㄌㄧㄢˊ』（客家話）跟我說的。
」各等語（見四０八六號偵查卷第四十五頁反面至第四十七頁）。於原審證稱：「（問：提示八十九年十月五日之偵訊筆錄，此筆錄是否由你簽名的，由你所陳述的？）是的。」、「（問：當初你是否於自由意識下陳述？）是的。」、「（問：當天檢察官有無對你強暴脅迫，或是逼你如何回答？）完全沒有此情形。」、「（問：檢察官有無訊問你於八十九年九月二十九日中午被警查獲之安非他命是向誰買的？）是的有向檢察官陳述說是向『萬仔』買的。」、「（問：提示甲○○的身份證影本，當初是否由你指認的？）是的，當天我有指認『萬仔』就是甲○○。」、「（問：對於偵訊時檢察官有訊問你如何與萬仔聯絡，你回答是說用0000000000號行動電話？）是的。」各等語（見原審卷第六十六頁至第六十七頁）。證人即查獲之警員 廖炳儀 亦結證稱：「我們查獲許煥成後，他說安他命是向甲○○買的，許煥成就跟我們借行動電話0000000000，直接打甲○○的0000000000（應係0000000000之誤），表明要買安非他命，本來約定三十分鐘在許煥成家交貨，等了一會兒，未見人影，許煥成又打二通電話去催，然後才到，許煥成在門外就指認，甲○○敲門叫『大餅』，我們就上前逮捕，查到安非他命一包、分裝袋五個及行動電話一支（甲○○之上開電話）」等情（見四０八六號偵查卷第五十五頁），另證人廖炳儀在本院亦證稱許煥成主動供出毒品是向甲○○購買，並向其同事借行動電話打給甲○○表示要購買安非他命，至於未等到被告與許煥成交易即動手逮捕被告，是因許煥成事先已說好甲○○來時會敲門叫「大餅」，且因埋伏警員有六、七人，有人較緊張就動手圍捕了等語（見本院卷第一五七頁），難因警員未在被告與許煥成交易時當場查獲遽認被告無販賣安非他命犯行。此外，並有電話通聯紀錄在卷可稽，另有扣案之上開安非他命一包、分裝袋五個及0000000000號行動電話一具等足稽，而該包安非他命經送請法務部調查局鑑定結果確係甲基安非他命，亦有該局檢驗通知書一份附卷可按（見本院卷第五十九頁）。又許煥成於八十九年九月二十九日被警查獲之上開安非他命經送鑑定結果係甲基安非他命，亦有法務部調查局檢驗通知書影本一份在卷足憑（見本院前審卷第六十一頁）。至證人許煥成自原審起即翻異前供，另改稱其於案發當天係打電話予被告要被告來拿錢，並未向被告說要買安非他命，亦未向警察陳稱其係向被告買安非他命等語，核與其上開所供不符，顯係事後迴護被告之詞，並不足取。另被告向綽號「阿文」之人買入安非他命係每一公克一千元，亦據被告直承在卷（見本院卷第四十五頁），被告買入後竟以上開重分別為一點二四公克及不及零點七四公克（許煥成被查獲之上開安非他命一包及其另被查獲之安非他命一包共淨重零點七四公克）之安非他命以二千元之價格販賣予許煥成，足見其主觀上具有營利之意圖甚明。綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，關於第一次販賣安非他命部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；關於第二次販賣安非他命部分，被告於查獲當日與許煥成以電話聯絡後，攜帶上開安非他命及分裝袋等物至許煥成之上開住處欲販賣予許煥成，足見被告已生販賣之意甚明，惟被告既係許煥成在辦案警員之授意下，佯裝購買安非他命，將被告誘出查獲，許煥成顯無購買安非他命之真意，被告與許煥成雖不能真正完成買賣毒品之行為，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品欲前往交付，即已著手販賣行為，故其行為應已達未遂之狀態，是被告此部分係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日、八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。其先後二次犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法從重論以販賣第二級毒品既遂罪，並就法定刑為有期徒刑部分加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。原審予以論罪科刑，固非無見，惟⑴、查被告具有販賣安非他命之犯行，已如前述，原判決認被告並無販賣安非他命之犯意，而改依持有第二級毒品罪論處，尚有未洽。⑵、再被告係在假釋中犯本案之罪，與累犯構成要件不符，原審論被告累犯，亦有未合。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但檢察官上訴意旨認被告應成立販賣第二級毒品罪而執以指摘原判決不當，則有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段
、所生危害、所圖得之利益不多、及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開安非他命一包係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，被告販賣毒品所得之二千元係犯罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之上開分裝袋五個，係被告分裝安非他命供販賣所用，行動電話一具係被告聯絡販賣安非他命所用之物，均為供犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。另許煥成持有而為警查獲之上開安非他命一包，宜於許煥成販賣第二級毒品案件中宣告沒收銷燬之，故本件不予宣告沒收銷燬之，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告自八十九年七月間起至被查獲時止，另販賣安非他命多次予許煥成，因認被告此部分亦涉有販賣第二級毒品之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。查證人許煥成於警訊時雖供稱其曾向被告購買四、五次安非他命，但除上開二次外，餘並無其他確切證據足資證明，且被告亦堅決否認有此部分犯行，是此部分
犯罪並不能證明。惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官陳賢慧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國九十一年八月八日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。Ａ