裁判字號：最高法院86年台上字第3565號民事判決
裁判日期：民國86年11月27日
裁判案由：拆屋還地
最高法院民事判決八十六年度台上字第三五六五號
上訴人 張金水
胡南山 陳志賢 被上訴人甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十九日臺灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第二七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段一小段第五八八號、五八九號、五九○號土地為伊所有，上訴人張金水、胡南山、陳志賢所有如第一審判決附圖所示門牌臺北市○○路○○○巷○弄○○○號、四十三號、六十一號建物面積二十六及三、二十
八、三十九平方公尺，無權占有上開土地使用等情，爰依所有權之作用，求為命上訴人將該房屋拆除，返還基地之判決。（第一審為上訴人敗訴之判決，經上訴人提起第二審上訴，原審將第一審命胡南山、陳志賢拆屋部分廢棄，改判駁回被上訴人之訴，並駁回上訴人其餘上訴。）上訴人則以：伊並非系爭房屋所有人，上開二十六號房屋張金水已於本件起訴前贈與訴外人 張義進 ；四十三號房屋係訴外人即胡南山之妻 洪錦 所購買；六十一號房屋則係訴外人 洪進盛 所有而出租與陳志賢使用，被上訴人訴請拆屋還地，伊均無拆除房屋之權能等語，資為抗辯。
原審維持第一審命張金水拆屋還地及胡南山、陳志賢返還土地之判決，無非以：被上訴人主張系爭土地為其所有之事實，已據提出土地登記簿謄本為證，上訴人使用如第一審判決附圖所示建物占用上開土地一節，亦據勘驗屬實，並囑託地政機關測量無訛，有勘驗筆錄及實測圖足稽，堪信為真實。上訴人無使用前開土地之權源，則被上訴人請求其交還土地，於法自屬有據，應予准許。張金水稱系爭第二十六號房屋之所有權人為張義進，雖據提出贈與所有權移轉契約書、張義進契約稅繳款書，證明張金水已將系爭房屋贈與張義進，惟按「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」民法第四百零七條定有明文。張金水將系爭第二十六號房屋贈與張義進，既未為移轉登記，則其贈與不生效力，且張義進就其如何取得房屋，前後所述亦有不符，況張金水仍設籍於該第二十六號房屋，有戶口名簿可參，則其縱將系爭房屋贈與張義進，亦尚未點交，仍應認張金水有拆除該房屋之權能，被上訴人請求其拆除系爭房屋，於法有據。證人洪錦即上訴人胡南山之配偶證稱：「四十三號房子是我所有，我於七十七、七十八年間買的，有登記，不知是否違章建築，有登記，是稅籍登記，沒有所有權登記。」等語。而該房屋確係洪錦於七十七年六月十一日向訴外人 洪現 所購買，已於民法親屬篇修正之後，則該房屋應認屬洪錦所有，胡南山並無拆除之權能，被上訴人請求胡南山拆屋，尚屬無據。證人洪進盛到庭陳稱：「系爭房屋六十一號房屋是我的，因陳志賢是我妹婿，我出租給他」，則系爭第六十一號房屋之所有權人為洪進盛，被上訴人請求陳志賢拆除系爭第六十一號房屋，尚屬無據。按拆屋還地之拆屋與還地係二可分之事，就還地而言，係屬解除占有性質，祇須以實際占有人為被告為已足，上訴人均無占用系爭土地之正當權源，則被上訴人請求上訴人等還地，均於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，經本院六十七年度第二次民庭庭推總會議決定在案。原審未詳加調查審認系爭二十六號房屋事實上處分權是否已由張金水讓與 張進義 ，徒以前揭情詞，謂張金水將該房屋贈與張義進，不生贈與之效力，事實上處分權仍屬張金水，而為其不利之判決，自欠允洽。次查四十三號房屋及六十一號房屋占用被上訴人所有土地，胡南山、陳志賢就該房屋無拆除之權能，為原審確定之事實。果爾，則占有系爭土地者，為房屋所有人，在被上訴人對房屋所有人取得拆屋還地之勝訴判決確定前，胡南山、陳志賢縱使用該房屋，亦無從交還系爭土地，被上訴人能否本於所有人之地位訴請其交還土地，即非無疑。原審僅以胡南山、陳志賢無權占有系爭土地，遽命其應交還該房屋基地，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月九日