臺灣高等法院89年度上更(一)字第260號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第260號刑事判決

裁判日期：民國89年05月24日

裁判案由：山坡地保育利用條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第二六○號
上訴人即被告丁○○
乙○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一七０一號中華民國八十六年十月七日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三０四七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、乙○○部分撤銷。
丁○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知在山坡地堆積土、石，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟未經主管機關許可，自氏國八十五年十一月二十一日起，即私自將已有之台北縣○○鄉○○○段頂福小段第八七六地號山坡地，提供他人傾倒廢土，並以每車新台幣（鑑同）一千二百元之價格收費，且因未做好坡面保護措施，亦未加設防止沖刷及排水設施，致造成有沖蝕、坍方之虞之公共危險。嗣至爭年十一月二十二日十三時許，被告乙○○及 林金堯 （另已判決確定）於上開地點傾倒廢土時，經警當場查獲，並扣得裁運廢土之車號00－000號及車號00－000號之營業大貨車二部。因認被告二人沒有違反山坡地保育利用條例第三十條第一項、第三十五條第三項之罪嫌。
二、公訴人認被告涉右述罪嫌無非以：訊之被告 莏易達 對於提供山坡地供人傾倒廢土收取費用之事實坦承不諱，被告乙○○、林金堯則辯稱渠等尚未傾倒廢土前即為警查獲云云。惟查：被告乙○○、林金堯對於已傾倒一車廢土地前揭山坡地上之事實，業於警訊及本署初訊時坦承不諱，渠等所辯顯屬事後卸責之詞，委不足採。而被告丁○○並未做好坡面保護措施，亦未加設防止沖刷及排水設施，致造成有沖蝕、圴方之虞之公共危險等事實，亦經台北縣林口鄉公所及台北縣警察局新莊分局會勘屬實，有會勘紀錄及照片四張在卷可資佐證，為其論據。
三、最高法院發回意旨：
㈠、修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之未先擬具水土保持計畫，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪，除須於山坡地開發建築、興建水庫、道路、堆積土石及其他開挖整地者，未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定，並監督實施而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持外，尚須「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體之公共危險，雖不必達到已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足。原判決事實欄記載上訴人丁○○與付費者擅自經營使用山坡地，因未於上開山坡地做好坡面保護措施，亦未加設防止沖刷及祭水設施，如遇大雨，該山坡地有沖蝕、圴方之虞，極易造成山洪爆發，致生公共危險等情。但對於究竟有何具體之公共危險，並未明確認定。於理由內則謂上訴人等在未經擬具水土保持計畫並獲核准之上開山坡地任意傾倒廢土，其所為顯已致生公共危險之虞無疑等語。而論上訴人等上述之罪，尚有未洽。又莏易達被查獲時於警訊中供稱：「我是自昨日下午約十七時許開始整地，約倒了五輛車（廢土）。」乙○○於警訊中供稱：「（我）從今日開始，只倒第一輛（廢土）。」林金堯於警訊中供稱：「今日開始，（我）只倒第一輛（廢土）。」（偵查卷第三頁背面、第四頁背面、第五頁背面）。證人戊○○於第一審證稱：「（現場）沒有看到房子，只見到下面有樹木。」「（現場當時土石是否有鬆動現象），有，但還沒有大規模之流失。」「（如颱風來時是否會發生災害？）無法預知，上次颱風來時，沒有人報告是否有發生災害。」「（有否可能致生公共危險？）有可能，因為現場並沒有做水土坡面保護措施，依照我的判斷，如果下大雨時遭沖刷，廢土流失可能造成沖蝕塌方。」等語（第一審卷第七十五頁）。卷附台營縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄記載：「㈧、對鄰地之影響：⑴、未做好坡面保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞」等情（偵查卷第四十頁）。如果無訛，則上訴人等所為是否已致生公共危險，仍非全無疑義，自亦有再詳加調查說明之必要。㈡、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資論罪科刑之根據。原判決論丁○○與乙○○、林金堯成立共同正犯，然其事實欄對丁○○與乙○○、林金堯之間如何有犯意之聯絡及行為之分擔，未明確記載認定，理由內亦未詳加說明憑何證據認定彼等之間有犯意之聯絡及行為之分擔，遽論以共同正犯，亦難謂為適合。㈢、山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布施行，同年月0日生效，修正前與修正後之該條例第三十五條第三項、第一項有關上讓佘等所犯之罪，其構成要件及法定本刑均有變更，原審未比較新舊法之適用，亦屬無可維持，而發回更審。
四、本院查：㈠訊據二人否認有右述罪嫌，被告乙○○辯稱：伊與地主完全不認識，伊只幫老闆
丙○○開車，把廢土運至本案地點，那地點是同業報的，伊還沒倒就被抓，是老闆叫伊去倒廢土，是建築工地之廢土，工資與老闆算，伊於現場有拿一千二百元給地主丁○○，伊只載廢土，伊沒注意有無砂石，伊知該處是山坡地，老闆有說已經同意，丁○○亦稱有申請過，伊倒廢土地點有擋土牆，應不會破壞水土等語（見本院八十九年四月十二日筆錄）被告丁○○辯稱：伊是為了整地，地目是田，是梯田，以前未經過土，伊有向鄉公所報備，公所叫伊自己做，不要影響別人就好，伊有請人倒廢土，時間已不記得，別人並未給伊錢，伊亦未給別人錢，有作一條排水溝，用挖土機挖的，下大雨泥土不可能鬆掉，只例了幾卡車，那裡是窪地現場鐵板是伊借的，整地是要種樹木，等語（見本院八十九年五月一日筆錄）由被告二人之辯解，顯見被告二人均否認有致使水土流失之行為。
㈡訊據被告丁○○、乙○○對右揭傾倒廢土之事實均坦承不諱，所供情節互核相符
，並有現場查獲照片十二張在卷可稽。而查座落台北縣○○鄉○○○段頂福小段第八七六地號土地，業經台灣省政府於六十九年二月六日以府農字第一三０一六六號公告為山坡地，有台北縣政府八十四年三月十四日八四北府農六字第八七七０五號函在卷可憑；雖被告丁○○辯稱伊有做防護設施，應該不會產生危險等語，惟查；被告於右揭山坡地供人傾倒廢土，隨意堆置棄土，未加設防止沖刷及排水設施，亦未做好坡面保護措施，有造成沖刷、塌方之虞，業據台北縣政府農業局派員會同林口鄉公所、台北縣警察局新莊分局人員共同會勘明確，有卷附台北縣政府山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄可稽；且查現場並無任何防止水土流失措施，廢土係由上而下傾倒，有鬆動、流動之現象，而被告丁○○所
稱之擋土牆僅係將土堆高，而且該土堆已鬆動，腳踏下去會下陷，土堆之土石已有下滑現象，該土地下緣是山溝等情，亦據台灣板橋地方法院檢察署檢察官會同被告等三人、林口鄉鄉公所、台北縣農業局人員等再次到現場履甚明，有履勘筆錄在卷可憑；則按台灣地處於亞熱帶地區，夏季每多颱風暴雨，被告等於未有何防止沖刷及排水設施之上開山坡地任意傾倒廢土，如遇大雨，該等鬆動之廢土極易沖刷至下方山溝內，有造成沖蝕、坍方之虞，此証人即台北縣政府農業局人員戊○○亦於本院審理時到庭証述甚明。而按山坡地保育利用條例第三十五條第三項所謂之「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體之危險犯，然其具體危險之存否，仍應依社會一般之標準，客觀的予以判定。即依其未實施水土保持之具體狀況，視其是否有使地形變更、土地流失、地面沖蝕，而影響安全之虞，以決定危險之有無，非必已致土地坍塌，始得謂危險已發生。是被告等在未經擬具水土保持計畫並獲核准之上開山坡地任意傾倒廢土，其所為顯已致生公共危險之虞無疑，此有原審八十六年度訴字第一七○一號刑事判決書可稽。惟查⑴、按修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之未先擬具水土保持計畫，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪，除須於山坡地開發建築、興建水庫、道路、堆積土石及其他開挖整地者，未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定，並監督實施而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持外，尚須「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生鄝體之公共危險，雖不心達到已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足。本件上訴人丁○○與付費者擅自經營使用山坡地，未於上開山坡地做好坡面保護措施，亦未加設防止沖刷及排水設施，如遇大雨，該山坡地有沖蝕、坍方之虞，雖極易造成山洪爆發，致生公共危險，惟是否已達具體之公共危險，仍須有明確證據。尚不得以上訴人等在未經擬具水土保持計畫並獲核准之上開山坡地任意傾倒廢土，即認其所為顯已致生公共危險。又丁○○被查獲時於警訊中供稱：「我是自昨日下午約十七時許開始整地，約倒了五輛車（廢土）。」乙○○於警訊中供稱：「（我）從今日開始，只倒第一輛（廢土）。」林金堯於警訊中供稱：「今日開始，（我）只倒第一輛（廢土）。」（偵查卷第三頁背面、第四頁背面、第五頁背面）。證人戊○○於第一審證稱：「（現場）沒有看到房子，只見到下面有樹木。」「（現場當時土石是否有鬆動現象），有，但還沒有大規模之流失。」「（如颱風來時是否會發生災害？）無法預知，上次颱風來時，沒有人超告是否有發生災害。」「（有否可能致生公共危險？）有可能，因為現場並沒有做水土坡面保護措施，依照我的判斷，如果下大雨時遭沖刷，廢土流失可能造成沖蝕塌方。」等語（第一審卷第七十五頁）。卷附台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄記載：「㈧、對鄰地之影響：⑴、未做好坡面保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞」等情（偵查卷第四十頁）。其等所言僅倒「一車」「五車」「沒有大規模流失」，「可能造成塌方」等語，尚難認上訴人等所為已致生具體之公共危險。⑵證人戊○○於本院審理時供述：伊是台北縣政府農業局水土保持課聘雇人員，伊有承辦本案，伊到達現場時廢土還在，該地是山坡地，地目是田，該地倒廢土，沒有造成水土流失，也沒有任何人報案水土流失，該地業局並無水土之維護設施或作水土保持之處理，直至目前為止，並無產生公共危險之報告，（見本院八十九年四月十二日筆錄）證人甲○○到庭供述：伊是台北縣政府農業局雇員，本案土地屬伊管轄，該地是山坡地，伊事後有到現場查看，已不見廢土，並已長草，現已植生覆蓋，不會再造成沖刷泥土，山谷下沒有人住，該處亦無阿谷，從八十五年迄今，該處並無接獲水土流失或造成其他損害之報告。（見本院八十九年五月一日筆錄）由戊○○、甲○○之供述，彼等均供稱自八十五年迄今，均未接獲任何水土流失或其他損害之報告，顯見並無發生具體危險。被告等所為，即與修正前山坡地保育利用條例第卅五條第三項、第一項第四款規定之「致生公共危險」之需有具體危險之要件有所未合，⑶本院向台北縣政府查詢，據其復稱：案查於八十五年十二月十二日本府會同相關單位現場勘查，違痛使用山坡地情形為堆積土石，並無開挖整地行為，亦無毀損水土保持之處理與維護設施，至於有無造成水土流失，經本府於八十九年四月二十七日派員至現場勘查並無造成水土流失之情形，且現場已完全植生覆蓋，此有該府八十九年五月四日八九北府農土字第一四二九六五號函可按，既未造成水土流失，且現場已完全植生覆蓋，即難認已達具體公共危險。
㈢綜上所述，被告等之行為，既未造成「具體公共危險」，其等所為，即與修正前
山坡地保育利用條例第卅五條第三項、第一項第四款之罪，之構成要件不合，此外復查無其他預擔證據，足資證明被告二人有任何違反山坡地保育利用條例罪嫌，公訴人所指右述犯罪事實，即屬不能證明。
㈣原審未察，遽為被告二人有罪之判決，即有未洽，被告二人上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議，自應為本院撤銷，為被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官蔡茂松到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十四日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官聶齊桓右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃嬿婉中華民國八十九年五月二十六日