最高法院107年度台上字第1382號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第1382號刑事判決

裁判日期：民國107年05月24日

裁判案由：家暴殺人未遂

最高法院刑事判決107年度台上字第1382號上訴人 余全成 上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年6月20日第二審判決（106年度上訴字第69號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第10543、1177
5、12031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人余全成有其事實四所載持槍（持有槍枝部分另行論罪）殺人未遂犯行，因而維持第一審此部分論上訴人殺人未遂罪，量處有期徒刑5年
6月之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：被害人 王博照 證稱，第一時間其不知有中槍，就繼續往前跑，後來看到附近有人的房子是亮的，我就喊救命，轉過頭看上訴人跑走了等語，上訴人當時也極可能不知王博照中槍，若上訴人係基於殺人故意而射擊，何以不迅速射擊第二或第三發子彈？據此可推斷上訴人不具殺人故意。再依勘驗現場監視光碟結果顯示，上訴人自始均右手持槍朝前「下方」、「槍管朝下」，與具殺人故意而持槍瞄準被害人之情形有別，原判決未採上開有利上訴人之證據，復未說明不採納之理由，有理由不備之違法。
三、惟查：按殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、殺傷力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。原判決依憑上訴人之供述、被害人之證述、第一審勘驗案發當日現場監視器光碟結果及翻拍照片、奇美醫院函文暨所附被害人病歷資料、病情摘要、臺南市政府警察局第三分局刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、原判決附表一所示扣案槍、彈及照片等，認定上訴人於民國105年6月17日凌晨零時許，酒後持其原持有之具殺傷力槍、彈，至其同居女友 劉宇婷 工作之釣具場，要求該處負責人（即被害人）撥打電話予劉宇婷未果，基於殺人犯意，持槍朝被害人右腹部射擊，致被害人右腹部中彈，經送醫急救而倖免於難。並說明，依上開證據資料可知：上訴人係酒後持槍要求被害人撥打電話尋找其女友，未獲照辦，而萌殺機。上訴人在被害人店內，先持槍瞄射被害人，復於被害人趁上訴人槍枝卡彈奔逃後，立即持槍尾隨追出，逕往其腹部要害射擊，其殺人犯意至明，所辯係槍枝走火等各節，顯無可採。上訴人多次持槍朝下，係因卡彈未擊發，始槍管朝下拉動滑套，以排除障礙。由被害人證稱：其不知道有中槍，繼續往前跑，後來看到附近有人的房子是亮的，其就喊救命，轉過頭看到上訴人跑走了等語，足見上訴人未一再射擊，係恐因被害人之呼救，引來鄰居遭圍捕，始罷手逃離，自難因其畏罪逃離認無殺人犯意。已就上訴人具殺人犯意，所辯如何不可採，指駁論斷，核無上訴意旨所指理由不備之情，上訴意旨就原判決已論述明白之事項再為事實之爭執，顯非上訴第三審之理由，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年5月24日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官鄭水銓法官陳世雄法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月24日