裁判字號：臺灣高雄地方法院102年軍訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度軍訴字第13號公訴人國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被告王駿達上列被告因妨害性自主案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴（102年度偵字第186號），未移送國防部南部地方軍事法院前，因軍事審判法修正，函請臺灣高雄地方法院檢察署移送本院審理（102年度軍偵字第15號），本院判決如下：
主文王駿達對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共伍罪，各處如附表編號1至5主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、王駿達（民國99年6月2日入伍，99年8月27日轉服志願役，103年1月26日退伍），於101年10月至12月間係陸軍機械化步兵第○○○旅保修連上等兵。王駿達於100年6月間透過網際網路「愛情公寓」網站結識代號00000000000之女子（00年0月0出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），兩人遂交往為男女朋友。王駿達明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子合意性交之犯意，於附表編號1～5所示之時、地，以性器進入A女性器為性交行為5次既遂。嗣102年2月1日代號00000000000A即A女之母（真實姓名年級詳卷，下稱A母）發覺A女與被告交往，乃陪同A女至義大醫療財團法人義大醫院診治驗傷，並向警報案，始悉全情。
二、案經A母訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，嗣由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以無管轄權為不起訴處分並移送國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵結起訴後，函轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送本院審理。
理由
一、程序部分
（一）按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」，第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」。是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。另按軍事審判法於102年8月13日修正公布，修正後第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」，將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後第237條規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」。上述修正後之法律除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，其餘自102年8月15日發生效力。查被告王駿達於服役中涉犯本件對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定之罪，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵辦後，以102年度偵字第186號偵結提起公訴，惟因軍事審判法業已修正，故移送本院審理，依前揭規定，本院自有審判權，合先敘明。
（二）本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（審軍訴卷第31頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
二、訊據被告王駿達固坦承知悉Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，並有於附表編號3、5所示之時、地與Ａ女為合意性交之犯行均坦承不諱，惟矢口否認另有為附表編號1、2、4之犯行，辯稱：該時間伊在軍中服役，至偵查中坦承有5次是記錯了云云，經查：
（一）附表編號3、5之犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第1頁背面、偵一卷第11～12頁、偵二卷第63、65頁、審軍訴卷第31～32頁），核與證人即被害人A女於偵查中之證述相符（警卷第8頁、偵一卷第17～19頁、偵二卷第47～51頁），並有代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告之兵籍資料、受保護管束人報到紀錄表影本、陸軍機械化步兵第○○○旅102年6月18日陸十天人字第0000000000號函暨附件
101、102年度個人休假紀錄表、A女手書會面時間紀錄、臺灣高雄地方法院檢察署101年12月6日、102年1月3日執行保護管束情況約談報告表在卷可查（偵一卷末第36頁彌封袋內，偵二卷第8頁、第82頁、第84～85頁、第90頁、審軍訴第36頁、軍訴卷第39～40頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，是被告上開2次對14歲以上未滿16歲女子性交之犯行，堪予認定，應依法論科。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查：
1.被告於警詢及偵查時始終坦認（節略如下）：第1次性行為是101年11月7日在高雄市○○區○○○路益大大飯店、第2次在101年11月底、第3次在101年12月初、第4次在101年12月底，及第5次在102年1月初，均在16時30分去接A女，再到15分鐘車程的益大商務旅館為性行為，第1、3、5次是因為之前強制猥褻案件要保護管束的關係，有向部隊請假，要向高雄地檢署觀護人報到等語（警卷第1頁背面、偵一卷第10頁背面～12頁、偵二卷第61～65頁），復於軍事檢察官偵查時更供承：伊當時駐地在臺中太平○○○，至於5次發生之日期，伊記得的是每個月的月初都會去向高雄地檢的觀護人到報，日期都是週四，所以伊都會在週三先從部隊（臺中太平）回家（高雄仁武），而週三晚上才能和A女見面外出，所以上述的第1次、第3次及第5次應該都是伊要回來向觀護人報到，所以伊和A女見面都是在報到的前一天也就是週三。關於第2次及第4次是因為何故回來高雄，是排休還是有其他事情伊真的是不記得了，是幾號還是週幾伊也無法確定等語（偵二卷第66頁），此核與被害人A女於警詢及偵查中結證稱（節略如下）：第1次至第5次分別是在101年11月7日、101年11月底、101年12月初、101年12月底、102年1月初，均是放學後約16時30分被告騎車載渠到高雄市○○區○○○路益大大飯店，詳細日期不記得了，可以確定與被告外出之日期是週三學校有外散假，即下課後21時前返校即可，渠住校是週五下課後搭校車回家，週日晚上渠父母開車載渠回學校等語互核相符（警卷第8頁、偵一卷第15～18頁、偵二卷第45頁背面～49頁背面），並於本院審理時結證稱：渠與被告見面之時間均為被告放假等語（軍訴卷第53頁），從而，被告與A女於警詢及偵查中始終均稱彼此間發生過5次性行為而互核一致，從而被告嗣於本院審理時突改稱只有發生過2次性行為云云，已屬臨訟翻異之詞，而未能盡信。
2.再被告與A女上開所陳，對於詳細日期均無法確實記憶，而以被告與A女間因交往而已有數次性行為，從而發生性行為並非偶一之突發事件，且事發距就訊已有相當之時隔，是渠等無法清楚記憶並特定該數次之日期，或對日期為錯誤陳述，核與常情無違，然被告已就第1、3、5次均得確定是因為要參加週四之保護管束日而於前一日即週三提前放假與A女見面，至第2、4次是排休時回高雄與A女見面，此與A女證述渠在週三晚間都有外散假、週五下課後放假直至週日晚間始需返校，以及與被告見面都是被告放假之日等語，輔以被告當時係在臺中服役、A女於高雄住校之固定生活模式併合觀之，是雙方需在放假之日或被告未在營始可能見面並進而發生性行為之事實，可先堪認定，準此：
（1）就附表編號1所示101年10月31日（週三）之犯行，被告確有於101年11月1日（週四）參加臺灣高雄地方法檢察署保護管束之事實，有受保護管束人報到紀錄表影本及執行保護管束情況約談報告表各一紙在卷可查（偵二卷第82頁、軍訴卷第37頁），此核與被告於偵查時所陳週四參加保護管束之前一日即週三會先回家，而在週三會與A女見面發生性行為，以及與A女證述會趁週三外散假時與被告見面發生性行為等語，均互核相符。再被害人A女手書會面時間紀錄亦記載「第六次：707。101.10.31。三」等文字（審軍訴卷第36頁），此據被害人A女於本院審理時證述：該筆記內容是渠所寫的，是記錄與被告見面的次數，手寫筆記上有記載日期、次數，而廁所、活動中心及號碼就是見面的地方，號碼是指旅館房間的號碼等語（軍訴卷第54頁），而該手書會面時間紀錄如同日記，係A女每次與被告見面後所為之平日記錄，並非為特定目的（如訴訟）而臨時製作，且該自我記錄顯無欺瞞自我或造假之必要，是其真實度、可信價值程度均極高，更足佐雙方確實有於101年10月31日（週三）下午A女下課時會面，進而進入益大旅館發生性行為之事實存在。至被告與A女於偵查中雖曾均供承或結證稱第一次是101年11月7日，因隔（8）日要參加保護管束而發生性行為等語，然依上開被告受保護管束人報到紀錄表、執行保護管束情況約談報告表、A女手書會面時間紀錄及被告假表等文件，均顯示101年11月8日並未有保護管束課程之安排，亦未見於101年11月7日、8日被告有休假或未見A女有於該二日與被告見面之記錄，從而被告與A女於偵查所述應係未能清楚記憶日期而出於錯誤之陳述，然被告與A女大抵既已指明第一次性行為是在11月初保護管束前一日的基本事實，故其所陳11月7日與起訴意旨所載10月31日所載誤差僅一星期，有關日期之供述瑕疵從上該四項文件記載已足補正，而無從動搖渠等供述或證述之可信性。至被告雖於本院審理時辯以：伊回去查假表，發現該日被告未放假云云，而101度個人休假紀錄表確實未有被告於101年10月31日休假之紀錄（偵二卷第85頁），然該假表亦顯示被告未於101年11月1日休假，惟被告確實於該日參加位於高雄之保護管束並簽名於約談報告表上，足見該假表並未能完全真實反應被告實際是否在營或外出，況部隊官兵是否確實在營，端視主官、管查核及掌控人員之寬嚴，官兵未向部隊陳報休假或未獲准假卻私自外出情況（即俗稱之「放黑假」），並非聞所未聞，此情業據被告於本院審理時稱：「（問：可是11月1日那天假表上你並沒有請假？）答：有時候我們假單只有一張，是負責全連的，假單有沒有蓋到章我不清楚，且有時候是我有跟部隊報備要請假，但因為有重要任務，他們也不讓我請假，是連上不讓我去。」（軍訴卷第20頁），顯見被告於101年11月1日並未獲准假，卻私自出營參加保護管束之事實存在，從而該假表並未能作為有利被告之憑據，是被告所辯，即無可採。
（2）就附表編號2所示101年12月2日（週日）及編號4所示101年12月29日（週六）之犯行，業據被告前開於偵查中供承第2次及第4次是因為有事或排休到高雄等語，以及被告與A女均稱第2次、第4次性行為大概是在101年11月底及101年12月底發生等語，輔以被告101度個人休假紀錄表確實顯示被告於101年12月2日及12月29日有排例休假之紀錄（偵二卷第85頁），與被害人A女手書會面時間紀錄記載「第八次：廁所。101.12.2。日」、「第十三次；活動中心。101.12.29。六」等文字相符（審軍訴卷第36頁），觀此二日均屬週休例假日，被告亦確有排例休假之紀錄，而A女亦為例假返家未住校，從而上開被告假表及A女手書見面紀錄均足佐被告確有於該二日與A女見面之事實，被告及A女於偵查歷歷所陳第2、4次性行為大概在11月底及12月底發生等情，即屬可信，亦得因文件記載而特定該二次之實際發生日期及地點。
至被告及A女於偵查中未能清楚特定日期，以及地點部分陳述與書面記載不符部分，均係應出於記憶模糊，而A女手書紀錄之可信程度甚高，已如前述，是即應以該手書見面紀錄之記載為佐，至被告雖辯以該二次均未放假云云，而被告假表顯示被告確有於101年12月2日、12月29日放假，是被告所辯，亦未能採，被告確有於該二日與A女為合意性交之犯行，亦堪認定。
3.至被害人A女於本院審理時改證述渠與被告之間僅發生2次性行為，其餘不記得了，以及手書紀錄是記載與被告見面但沒發生性行為的日子云云，然其所述已與渠偵查中歷歷證述之5次性行為相互矛盾，且A女亦證稱現在與被告在交往並庭呈希望被告不要被關之陳述意見狀（軍訴卷第51頁、第64頁彌封袋內），已有袒護被告之可能。再該手書見面紀錄上載號碼業據A女證述是商務旅館的房間號碼，衡情雙方若僅係一般見面或休息，被告與A女在高雄又均有住居所得以闢室休息之情形下，實無特地另外花費金錢至商務旅館房間見面做一般尋常休息，A女證述內容即與常情有違，況該手書紀錄記載見面地點大抵為廁所、商務旅館房間，均屬隱密性甚高之場所，是該紀錄記載雙方會見從事性行為，本有高度可能，末以該手書紀錄亦記載被告所坦認之附表編號3、5之性行為時間、地點，更見A女前開證述該手書紀錄是記錄未發生性行為之日子云云，與事實不符，而無足信。而稽A女於本院證述錯誤之原因，應係A女於警詢及偵查中離事發較近，記憶較清楚外，另因被告並不在場，渠證述較為坦然，較無可能為袒護被告或懼於指證犯行，反觀渠於本院審理中於被告面前以證人身份所述，因現與被告交往中，可能受人情干擾，故於本院審理中翻異前詞部分，當屬避重就輕、試圖袒護被告，自難憑採。
4.末按犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，關於犯罪時間、地點之認定，如無影響於犯罪構成要件、刑罰加減免除等項，即無礙於起訴事實之同一性。又起訴書關於犯罪時間、地點等事實記載錯誤，倘與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，檢察官於審判期日自不妨以更正之方式，促請法院注意為正確之事實認定，法院亦得依職權查明（最高法院99年度臺上字第1266號、100年度台上字第1473號判決意旨參照），起訴意旨就附表編號2、4之犯行時間及地點，先認在101年11月底某日與12月底某日之16時30分許的益大商務旅館內，後於本院準備程序更正為101年12月2日某時許及101年12月29日某時許（軍訴卷第21頁），又於本院審判程序改為101年11月28日及101年12月26日某時許（軍訴卷第60頁），以被告及A女在警詢及偵查始終均稱被告知悉A女年紀且彼此間有5次性交行為，僅無從特定精確之時間、地點乙情，與本罪主要構成要件在於需為14歲以上未滿16歲之女子，而行為人明知此情仍與之發生性交行為即為已足下，從而犯罪之時間、地點雖略有出入，應無礙起訴事實之同一性，檢察官更正係促請本院注意為正確之事實認定，故檢察官雖認被告係於101年11月28日及12月26日為附表編號2、4之犯行，與本院前揭認定被告犯行時間為101年12月2日及101年12月29日，雖略有不同，然起訴之基本事實仍屬同一，不影響被告本件有為附表編號2、4犯罪事實之認定，附此敘明。
5.從而被告於本院審理中辯稱只有2次性交行為云云，屬翻異卸責之詞，要非可採，本案事證明確，被告另有為附表編號1、2、4之3次對14歲以上未滿16歲女子性交之犯行，，至堪認定，亦應予依法論科。
三、查A女係00年0月生，於案發時係年僅15歲之少女等情，有A女之真實姓名對照表在卷可查（詳彌封卷），而被告明知及此，仍與14歲以上未滿16歲之A女發生性交行為，故核被告5次所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告5次犯行其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又刑法第227條第3項係以被害人年齡為14歲以上未滿16歲所設特別處罰之規定，本院自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。量刑部分：本院審酌以被告高職畢業之智識程度，應當知悉14歲以上未滿16歲之少女其心智尚未成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟仍犯本案之罪，是其犯罪動機、目的仍嫌不智。再衡酌被告自稱家境小康及犯罪時服役之生活狀況、與A女間為男女朋友關係，以及被告前因強制猥褻案件，業經本院以99年度審簡字第3392號判決有期徒刑8月並緩刑3年與交付保護管束確定，被告既自承於保護管束上課時知悉不得與14歲以上未滿16歲之女子發生性行為（軍訴卷第22頁），被告無視且未能體察司法機關前次特意以有利被告之再社會化及犯罪特別預防之目的所為之寬刑處置，竟於緩刑期間內對A女犯本案之罪，是其品行不佳。另衡酌被害人A女具狀表示其原諒被告所為，是被告犯罪所生損害應非特別嚴重而略有修復，故刑罰裁量上尚無需科與被告重度刑罰。末衡酌被告犯後僅就附表編號3、5之犯行 陳明 所犯細節，對附表編號1、2、4之犯行則未予陳明之犯後態度，其刑度上即應有所區隔，綜上，本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告所犯5罪，認應擇量處如附表編號1至5主文欄所示之刑。又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照），而本院審酌被告之犯罪時間集中於101年10月～102年1月間，且均為對同一被害人為同一犯罪，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故本案被告所為5次犯行，合併定其如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國103年2月26日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官陳億芳法官劉熙聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月26日
書記官李佩穎附表：
┌──┬──────┬─────┬───────┬───────┐│編號│時間│地點│時機│主文欄│├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤│1│101年10月31│高雄市三民│被告為參加101│王駿達對於十四│││日下午4時○○○區○○○路│年11月1日之保│歲以上未滿十六│││分許（星期三│172號之「│護管束而於前一│歲之女子為性交│││）│益大商務旅│日先行放假以及│，處有期徒刑伍││││館」│A女外散假之時│月。│││││機││├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤│2│101年12月2日│高雄市某處│被告與A女週末│王駿達對於十四│││某時許（星期│之廁所內│休假之時機│歲以上未滿十六│││日）│││歲之女子為性交││││││，處有期徒刑伍││││││月。│├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤│3│101年12月5日│高雄市三民│被告為參加101│王駿達對於十四│││16時45分○○○區○○○路│年12月6日之保│歲以上未滿十六│││星期三）│172號之「│護管束而於前一│歲之女子為性交││││益大商務旅│日先行放假以及│，處有期徒刑叁││││館」│A女外散假之時│月。│││││機││├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤│4│101年12月29│高雄市某處│被告與A女週末│王駿達對於十四│││日某時許（星│之活動中心│休假之時機│歲以上未滿十六│││期六）│內││歲之女子為性交││││││，處有期徒刑伍││││││月。│├──┼──────┼─────┼───────┼───────┤│5│102年1月2日│高雄市三民│被告為參加102│王駿達對於十四│││16時45分○○○區○○○路│年1月3日之保護│歲以上未滿十六│││星期三）│172號之「│管束而於前一日│歲之女子為性交││││益大商務旅│先行放假以及A│，處有期徒刑叁││││館」│女外散假之時機│月。│└──┴──────┴─────┴───────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。