裁判字號：最高法院94年台非字第272號刑事判決
裁判日期：民國94年12月09日
裁判案由：恐嚇取財
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二七二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
33弄（另案在台灣台中女子監獄執行中）上列上訴人因被告恐嚇取財案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十一年七月十五日第一審確定判決（九十一年度易字第一二
九六、一五三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一六三六一號、九十一年度偵字第五三一三號，聲請簡易判決處刑案號：九十一年度偵字第六五二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、判決適用法則不當或應於審判期日調查之證據而未予調查者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，此有貴院三十一年上字第八七號判例可供參照。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』。同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間，是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年以內之假釋期間，再犯有期徒刑之刑以上之罪者，即不應論以累犯（鈞院九十三年度台非字第一號判決參照）。二、查被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例罪經法院分別判處有期徒刑九月及四月確定，兩罪接續執行，刑期自八十四年五月十六日起至八十五年六月十五日止，惟被告於八十四年九月二十一日因保外待產出監，於分娩滿二月後，未依規定返監執行殘餘刑期，致上述二罪均尚未執行完畢。又被告於保外期間，復犯違反毒品危害防制條例及麻醉藥品管理條例等罪，經法院分別判處有期徒刑三年三月及八月，並經聲請裁定應執行有期徒刑三年九月確定，刑期自八十六年八月二十三日起至九十年一月十二日止，期滿翌日接續執行先前因保外待產而尚未執行完畢之違反麻醉藥品管理條例有期徒刑九月，刑期自九十年一月十三日起算，扣除八十四年五月十六日至八十四年九月二十一日保外待產前已執行四月六日後，於九十年六月六日屆滿，翌日再接續執行先前尚未執行完畢之違反麻醉藥品管理條例有期徒刑四月，刑期自九十年六月七日起至九十年十月六日期滿。被告所犯上述罪刑之執行，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，刑期合併計算為有期徒刑四年十月，而於八十七年十二月三十一日假釋出監，於假釋期間並付保護管束，依行刑累進處遇條例規定縮短刑期二十四日，其假釋期滿日期為九十年九月十二日，惟被告於假釋期間，因違反保安處分執行法第七十四條之二第二、四、五款規定，情節重大，經法務部於九十年五月十一日核准撤銷假釋，並經檢察官執行其殘刑二年八月十二日。是被告連續於八十九年十月二十日至同年十一月六日止犯本件恐嚇取財罪時，其合併執行之前案有期徒刑四年十月尚未執行完畢，此有被告刑案資料查註表及台灣台中女子監獄九十四年九月二十三日中女監字第○九四一一○○二六四號函可據，乃原審未予詳查，竟以累犯論處，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第三項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例罪經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑九月及四月確定，兩罪接續執行，刑期自八十四年五月十六日起至八十五年六月十五日止。惟被告於八十四年九月二十一日因保外待產出監，於分娩滿二月後，未依規定返監執行殘餘刑期，致上述二罪均尚未執行完畢。又被告於保外期間，復犯違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑三年三月及八月，並經聲請裁定定應執行刑為有期徒刑三年九月確定，刑期自八十六年八月二十三日起至九十年一月十二日止，期滿翌日接續執行先前因保外待產而尚未執行完畢之違反麻醉藥品管理條例罪之有期徒刑九月，刑期自九十年一月十三日起算，扣除八十四年五月十六日至八十四年九月二十一日保外待產前已執行四月六日後，於九十年六月六日屆滿，翌日再接續執行先前尚未執行完畢之違反麻醉藥品管理條例罪之有期徒刑四月，刑期自九十年六月七日起至九十年十月六日期滿。被告所犯上述罪刑之執行，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，刑期合併計算為有期徒刑四年十月，而於八十七年十二月三十一日假釋出監，於假釋期間並付保護管束，依行刑累進處遇條例規定縮短刑期二十四日，於九十年九月十二日假釋期滿，惟被告於假釋期間，因違反保安處分執行法第七十四條之二第二、四、五款規定，情節重大，經法務部於九十年五月十一日撤銷其假釋，並經檢察官執行其殘刑二年八月十二日。是被告自八十九年十月二十日至同年十一月六日止犯本件幫助連續恐嚇取財罪期間，其合併執行之前案有期徒刑四年十月未執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署檢察官八十六年度執緝維字第一○六六號執行指揮書、台灣台中地方法院檢察署八十四年度執保醫字第三三號及八十八年度執護字第一四八號執行卷、被告之前科資料查註紀錄表（台灣台中地方法院九十一年度易字第一五三九號卷第四頁、台灣台中地方法院檢察署九十一年度執字第七四五五號執行卷第四至七頁）、台灣台中地方法院九十一年度易字第一二九六、一五三九號刑事判決書等資料在卷可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於八十九年十月十八日起至同年十一月六日止，犯本件幫助連續恐嚇取財罪期間，其前所犯麻醉藥品管理條例案件所處之有期徒刑九月，尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原審未予詳查，認被告所犯該罪所判處之刑期，已於八十五年二月十五日執行完畢，就本件幫助連續恐嚇取財罪，誤以累犯論處，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十六條、第三十條第一項、第二項、第三百四十六條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段，判決如主文。
中華民國九十四年十二月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十六日
Ｑ附錄法條：
刑法第三百四十六條：意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。