臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第44號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第44號刑事判決

裁判日期：民國106年03月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第44號上訴人即被告 王明聖 選任辯護人 陳佳伶 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第252號中華民國105年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王明聖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑伍年。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王明聖曾犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於民國98年1月10日以97年度易字第4560號判處有期徒刑6月確定（第1案）；復犯搶奪及竊盜等罪，經同院於98年1月5日以97年度訴字第4640號分別判處有期徒刑8月（7次）、5月（3次），應執行有期徒刑4年確定（第2案），上開二案經同院以98年度聲字第1239號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，其經入監執行後，於101年10月24日因假釋付保護管束期滿而執行完畢。
二、詎王明聖仍不知悔改，明知甲基安非他命係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，均未扣案）作為聯絡工具，先後為下列販賣行為：㈠王明聖於104年10月2日21時55分21秒、22時6分20秒及同日
22時48分39秒，以其所有之0000000000號行動電話與 岳治安 所使用之0000000000號電話聯繫毒品交易事宜，隨後在其臺中市○○區○○路○○巷○○號住處附近，將第二級毒品甲基安非他命一小包（重量不詳）販賣予岳治安，並向岳治安收取價金1000元。
㈡王明聖於104年10月14日21時16分40秒及同日21時31分26秒
，以其所有之0000000000號行動電話與 尤建富 所使用之0000000000號電話聯繫毒品交易事宜，隨後在臺中市○○區○○路媽祖廟，將第二級毒品甲基安非他命一小包（重量不詳）販賣予尤建富，並向尤建富收取價金2000元。
三、嗣經警方聲請臺灣臺中地方法院對王明聖所有上開使用之0000000000號行動電話實施通訊監察結果，始知上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告王明聖（下稱被告）及選任辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第46頁及反面），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業經被告王明聖分別於警詢、偵查、原審及本院分別於羈押訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見警卷第42頁反面至第43頁反面；偵卷第98頁反面至第99頁反面；原審訴緝卷第28頁、第54頁、第70頁及反面；本院卷第26頁反面、第46頁、第62頁反面），核與證人岳治安、尤建富分別於警詢及偵訊所證述之情節（見警卷第238頁至第239頁、第89頁及反面；偵卷第69頁反面至第70頁反面、第121頁及反面）相符，復有通訊監察書及電話附表（見原審訴字卷第18頁至第19頁）、如附表編號1、2所示之通訊監察譯文（見警卷第241頁及反面、第53頁）在卷可佐，足認被告之自白與事實相符。
二、按販賣第二級毒品甲基安非他命，係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之岳治安、尤建富均非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，此參酌被告於原審準備程序時供稱：伊向別人購買毒品後，從購買毒品中取出些許毒品供伊施用，伊再以原價出售等語（見原審訴緝卷第54頁）益明，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣本案甲基安非他命二次時，確均有從中賺取此許重量甲基安非他命供其施用之利益。是被告前揭二次販毒行為，主觀上確有營利之意圖甚明。
三、綜上，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，其犯行足堪認定。
叁、論罪科刑及沒收部分：
一、按甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就事實二、㈠、㈡犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品，因而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所為事實二、㈠、㈡犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、被告曾犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於民國98年1月10日以97年度易字第4560號判處有期徒刑6月確定（第1案）；復犯搶奪及竊盜等罪，經同院於98年1月5日以97年度訴字第4640號分別判處有期徒刑8月（7次）、5月（3次），應執行有期徒刑4年確定（第2案），上開二案經同院以98年度聲字第1239號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，其經入監執行後，於101年10月24日因假釋付保護管束期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於受有期徒刑執行完畢，五年以內再故意犯本件之最重本刑為有期徒刑以上7年以上之販賣第二級毒品甲基安非他命二罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；本案被告就所為事實二、㈠、㈡犯行，已分別於警詢、偵查、原審或本院於羈押訊問、準備程序、審理時均坦承不諱，是前揭二次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，均減輕其刑，並依法先加重（除法定本刑為無期徒刑部分外）後減輕之。
五、雖被告供稱：其毒品來源者係使用行動電話門號0000000000號之 邱俊源 （男、民國00年0月00日生、身分證統一編號：
Z000000000號）等語（見警卷第41頁反面、第44頁正反面），惟經原審及本院向承辦檢察官函詢結果，經檢察官函覆稱：本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯一節，亦有臺灣臺中地方法院檢察署105年10月25日中檢宏帝105偵9845字第113490號函、106年2月6日中檢宏帝105偵9845字第011985號函在卷可查（見原審訴緝卷第65頁、本院卷第58頁），足見被告所為販賣甲基安非他命毒品所指毒品來源之人，及至本院言詞辯論終結前均尚未遭查獲，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、被告之辯護人雖又以本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命，數量及金額亦不多，請求依刑法第59條減輕其刑，惟查本案並無情輕法重或在客觀上足以引起一般人同情之情形，不宜依刑法第59條減輕其刑，附此敘明。
七、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、
抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。
㈢又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。
㈣就供犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪所用之物，該條例第19條第1項修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，將職權沒收之規定，改為義務沒收，是就供該等犯罪所用之物，即應依該條項規定，不問屬犯罪行為人與否，一律諭知沒收；另依該條例第19條第1項之修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4項之規定追徵其價額。
㈤經查：
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19條第1項將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，從而於沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第38條之1以下之總則沒收規範。查被告於本案犯罪事實欄二、㈠、㈡販賣第二級毒品所收取之實際犯罪所得1000元、2000元（合計3000元）均未扣案，且為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並依同條第
3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至於被告以其所有未扣案之0000000000號行動電話1支（含S
IM卡1張），分別於104年10月2日、104年10月14日作為犯罪事實欄二、㈠、㈡犯行時與證人岳治安、尤建富聯繫販賣第二級毒品所用之工具，有上開行動電話通訊監察譯文在卷足查，雖未扣案，而被告於原審準備程序時並供稱「此手機現在不見了，沒有在使用了」（見原審訴緝卷第54頁），本院考量上開供犯罪所用之物既無法證明均已滅失而不復存在，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於被告與否，均應諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊上開沒收部分，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
肆、本院之判斷：
一、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。然本件被告係王明聖，原審判決卻於認定犯罪事實之證據及理由欄內，記載「上開犯罪事實，業經被告『 林文偉 』分別於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱」，已有未合；而刑法第38條之1第3項乃規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，且參酌以往判決針對未扣案犯罪所得向來併採沒收及追徵(或以其財產抵償)作為主文記載方式，為澈底達成剝奪犯罪所得之立法目的，同時避免僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得之不合理情況，自應諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，俾使檢察官日後視實際情況以資決定沒收或追徵價額。再者，追徵之價額若干，乃屬刑事執行程序應決事項，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無越權認定追徵價額之必要。本件被告二次販賣第二級毒品所收取之實際犯罪所得合計3000元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段本文規定予以沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，資為將來執行替代沒收手段之明確依據。乃原判決認因沒收物為金錢，並無不宜執行問題，無庸贅為不宜執行時追徵其價額之諭知；另就未扣案供被告聯絡毒品交易時所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），逕認價值約2000元，而諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額2000元，與前揭修正後之沒收規定文義均有未洽，且易滋生將來執行爭議。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原審判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告已有上開前科紀錄，素行不良，其曾施用毒品經觀察勒戒，明知毒品對施用者之危害甚深，竟仍販賣第二級毒品予證人岳治安、尤建富施用，均助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，被告就本案犯行全部自白不諱，犯後態度良好，販賣第二級毒品實際所得共計3000元，販賣對象二人，販賣毒品之重量及金額均非鉅額，較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，及其受有國中肄業之教育智識程度，曾從事園藝、板模及機械組立等工作、家庭經濟勉持之生活狀況（見原審訴緝卷第70頁反面、警卷第41頁）等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定應執行有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國106年3月1日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國106年3月1日附表：
┌───────────────────────────────────────────┐│被告販賣第二級毒品通訊監察譯文│├─┬───────┬─────┬─────┬───────────────┬─────┤│編│監察時間│被告│購毒者│通話內容│基地臺位置││號││（Ａ）│（Ｂ）│││├─┼───────┼─────┼─────┼───────────────┼─────┤│⒈│104年10月2日│0000000000│0000000000│①│①│││①21時55分21秒│王明聖│岳治安│Ｂ：在家啦。│臺中市豐原│││②22時6分20秒│││Ａ：沒辦法出來了○○○區○○○段│││③22時48分39秒│││Ｂ：要出來可以出來阿......好啦│0000-0000││││││，我等下出來。│地號││││││Ａ：那在田心國小那相等。我現在│②││││││騎出去。│臺中市豐原││││││Ｂ：你說什○○○區○○街││││││Ａ：豐田國小那相等，我現在騎過│240巷139││││││去。│弄99號││││││Ｂ：好啦。│③││││││②│臺中市豐原││││││Ａ：你在哪？│區豐田里29││││││Ｂ：我在......剛過加油站啦...│鄰田心路2││││││Ａ：喔...好。...│段194號5樓││││││Ｂ：你說什麼？│││││││Ａ：我在國小門口啦。│││││││③│││││││Ｂ：喂...│││││││Ａ：我要到了，在路上了...│││││││Ｂ：好啦，我在你那啦。│││││││Ａ：你到我家沒？│││││││Ｂ：我是在你家門口等喔？還是怎│││││││樣？│││││││Ａ：好啦...你在上坡那...│││││││Ｂ：好啦。││├─┼───────┼─────┼─────┼───────────────┼─────┤│⒉│104年10月14日│0000000000│0000000000│①│①│││①21時16分40秒│王明聖│尤建富│Ａ：喂。│臺中市豐原│││②21時31分26秒│││Ｂ：那裏見○○○區○○○段││││││Ａ：好啊，一樣啊，廟那裏好不好│0000-0000││││││？去拜拜那裏聊天。│地號││││││Ｂ：我到了再打給你。│②││││││Ａ：好。│臺中市豐原││││││Ｂ：要20幾○○○區○○○段││││││Ａ：你要到再打。│0000-0000││││││Ｂ：我快到會打，3啦（毒品數量│地號││││││）。│││││││Ａ：好啦。│││││││②│││││││Ａ：喂。│││││││Ｂ：可以來了。│││││││Ａ：我知道。││└─┴───────┴─────┴─────┴───────────────┴─────┘