裁判字號：最高法院97年台上字第126號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一二六號上訴人甲○○選任辯護人 鄭重文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第三六九Ｏ號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二五六七六號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論以上訴人如其附表一各欄所示販賣第二級毒品罪（共十八罪），累犯，各處如其附表一各欄所示有期徒刑，定應執行之刑為有期徒刑十二年，並諭知適當從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人在司法警察官或司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，除有法定情形外，不具有證據能力。故如欲採被告以外之人於警詢、偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採憑證人 黃義盛 於警詢、 簡建雄 於警詢及偵查中之證言，資為認定上訴人有本件販賣第二級毒品各罪之依據（見原判決第三頁第二三至二九行、第五頁第十至十六行、第七頁第七至十八行）。惟上開證人於警詢或偵查中之陳述，性質上屬於傳聞證據，原判決並未說明渠等於審判外之上開陳述，究竟如何具有法定例外而得為證據之情形，即逕引前揭審判外之證詞採為判決基礎，自與證據法則不相適合，並有理由欠備之違誤。㈡、刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑不得加重。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品各罪，其法定最高刑度為無期徒刑，揆之上開規定，法定刑無期徒刑部分，自不得加重。乃原判決疏未注意，於理由內論謂：上訴人前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑云云（見原判決第九頁第六至十行），其將無期徒刑部分，併予加重，同有可議。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。係刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，採義務沒收主義，供犯前述各罪所用之物，如屬犯人所有，應依上開特別規定宣告沒收。是供犯前述各罪所用之物，是否屬於犯人所有，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方屬適法。原判決維持第一審判決，認扣案之夾鏈袋九十三個、電子磅秤一台，及Z000000000號行動電話一支，均係上訴人供販賣第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（見原判決第二頁第四至六行、第九頁第二六至二九行）。然對於上開物品究竟是否屬於上訴人所有，既未於事實欄明確認定，復未於理由論敘說明，致其沒收失所依據，亦有未合。以上雖為上訴意旨所未指摘，然屬本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。另台灣桃園地方法院檢察署移送併案審理之該署九十六年度偵字第二九二三七號案件，與本件是否屬同一案件，而為本件起訴效力所及，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十五日
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