裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第283號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第283號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人黃鼎鈞律師
陳銘傑律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1342號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第4503號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、丙○○曾於民國96年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1014號判決判處有期徒刑6月確定，於96年11月27日以易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得轉讓、持有及施用，竟仍基於轉讓及幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年2月27日晚間11時許，在乙○○位於彰化縣彰化市○○路145之4號5樓租屋處，取出其所有之海洛因1包（無證據證明重量為淨重5公克以上），並將該包海洛因粉末摻水置入注射針筒內，以注射方式注射至乙○○之手臂靜脈血管，而無償轉讓海洛因給乙○○及幫助乙○○施用海洛因1次（乙○○施用毒品部分，另經裁定送觀察勒戒，並於98年6月19日經認無繼續施用毒品傾向釋放）。嗣因乙○○於98年2月28日主動向警方自首及接受採尿，因而循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人乙○○、 莊淑貞 於檢察官偵查時，以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人乙○○、莊淑貞於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人乙○○、莊淑貞於警詢之陳述，雖屬審判外之陳述，惟檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，且本院復查無其他不法之情狀，認以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○固坦承有幫助乙○○施打海洛因之事實，惟矢口否認有何轉讓海洛因之犯行，辯稱：98年2月27日當天所施打之海洛因，係乙○○與其合資購買，約定由其先行購買後，乙○○再把分攤的錢給其，其並未轉讓第一級毒品云云。然查：
㈠、上開犯罪事實，業據證人乙○○分別於警詢、偵查中及原審審理時證述屬實，分述如下：
⒈於警詢時證稱：「我要檢舉丙○○提供白色粉末毒品，並且
提供毒品與針筒，將毒品放入針筒內加水稀釋後，幫我注射左手臂血管。」、「．．是於98年2月27日．．在彰化市○○路145之4號5樓將毒品提供給我。」、「98年2月份我因為母親身體不好洗腎，心情很煩悶，丙○○因要追求我，丙○○就自己提供毒品給我使用，讓我麻痺自己解除煩悶。」等語。
⒉於偵查中證稱：「是前一天晚上（即98年2月27日）約11點
多時，在彰化市○○路租屋處，丙○○拿一包海洛因出來，幫我施打，他自己也有施打。」、「（他幫妳打後，有無向妳收錢？）沒有。」、「（妳有無告訴他妳想用毒品，要他先去買毒品，之後妳再給他一半的錢？）沒有。」、「（他幫妳施打沒有收錢，有沒有講是『送妳』？）沒有，只是沒有跟我拿錢而已。」等語。
⒊於原審審理時證稱：「（是何人幫你打〈海洛因〉？是丙○
○幫我施打的。」、「（檢察官起訴的98年2月27日晚上11點，在你自己彰化市○○路145之4號5樓租的地方，那一次丙○○給你用的毒品，你到底有無付錢？）那一次沒有。」、「（那一次是丙○○免費給你用的嗎?）對。」、「（也是丙○○幫你施打的嗎?）對。」、「（再跟你確認一次，98年2月27日晚上施打海洛因這一次，這一次你有無先跟丙○○約定，由丙○○先出錢去買海洛因，買回來施打你再給丙○○錢，有這樣嗎？）那一次是沒有講到錢。」、「那天我們是沒有講到錢，跟錢是沒有關係的。」、「（沒有講到誰出錢的事情？）對。」等語。
㈡、又證人乙○○於向警方自首後，經警員採集其尿液送驗結果亦確呈海洛因代謝物之可待因、嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份附於偵查卷可稽。
㈢、證人乙○○雖於警詢、偵查中及原審審理時對於其究與被告一同施用過幾次毒品？平常毒品究係合資購買或被告主動提供？98年2月27日當天究係被告拿出毒品後，其表示好奇欲施用，或係其詢問被告有無管道取得毒品？等節，前後證述不一。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。
證人乙○○就其於98年2月27日晚上11時許所施用之海洛因係由被告無償提供之基本事實，前後之證述始終如一，並無矛盾之處；且證人乙○○於翌日（98年2月28日）即向警方自首並接受詢問製作筆錄，則其對於被告是否有與其約定合資購買毒品？抑或無償提供毒品幫其施打？理當記憶明確。又被告亦自承上開時間有幫乙○○注射施打海洛因，亦確實未自乙○○處取得金錢無誤，已足徵證人乙○○證詞之可信性。另證人乙○○究與被告一同施用過幾次毒品？平常毒品究係合資購買或被告主動提供？等情，原與乙○○於98年2月27日施用海洛因之事實無涉；且98年2月27日當天究係被告拿出毒品後，乙○○表示好奇欲施用，或係乙○○詢問被告有無管道取得毒品？一節，亦僅係98年2月27日施用海洛因之誘因或動機問題，然「被告有於98年2月27日晚上幫助乙○○注射海洛因」一節既屬明確無誤之基本事實，則證人乙○○就上開誘因或動機之陳述縱有前後不一致之情形，仍無以推翻「被告有於98年2月27日晚上幫助乙○○注射海洛因」之特定基本事實。所應審究者僅在於被告究係無償提供或如被告所辯之與乙○○合資購買海洛因？而證人乙○○於警詢、偵查中及原審審理時均明確證稱：98年2月27日晚上所施用之毒品係被告無償提供，亦未談及金錢之事等語，是尚難因證人乙○○關於動機、誘因等情節之前後陳述有所不合，即謂證人乙○○就上開基本事實之一致性陳述為不可採。況衡諸常情，在一般合資購買毒品之情況，多由合資者事先收齊金錢再前往購買毒品，抑或縱由一方先行墊款，亦當於購買毒品後即向另一方收取暫墊款項或約定償還之方式，殊無於購得毒品且施用完畢後，仍未收足應分擔之款項或約定償還之方式！是被告辯稱其係與乙○○合資購買海洛因云云，顯不足採。足見證人乙○○於98年2月27日晚上所施用之海洛因確係被告所無償轉讓無疑。
㈣、另證人莊淑貞雖於偵查中證稱：被告喜歡乙○○，所以乙○○想利用這點，從被告處取得免錢毒品，這是其觀察到的，乙○○也曾經對其說過，而其有在其和乙○○前開租屋處看過被告和乙○○施用毒品，大概是98年農曆過年前即1月份的事情等語（參同上偵查卷第33至34頁），惟其證述關於毒品來源部分除係聽聞自證人乙○○處外，證述曾見聞之施用時間亦與本案無涉，自難補強證人乙○○之前開證述，併此敘明。
㈤、綜上所述，被告自白其幫助乙○○施用海洛因犯行部分，核與事實相符；另其辯稱無轉讓海洛因犯行部分，則係卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（無證據證明重量為淨重5公克以上）及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其轉讓及幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告幫助乙○○施用第一級毒品，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。被告一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。查被告曾於96年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6月確定，於96年11月27日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告雖罹有輕度智能障礙，惟經原審送請行政院衛生署草屯療養院實施精神鑑定結果認：「就鑑定所見黃員之反應較慢，但整體能力仍有一定水準，現實感無重大缺損，其於本案犯罪行為時之精神狀態，應未達因精神障礙致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力。」有被告之身心障礙手冊影本1份、行政院衛生署草屯療養院98年12月4日草療精字第8392號函附鑑定意見書1份附於原審卷可按，附此敘明。
三、原審認被告幫助施用第一級毒品犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查被告前開幫助乙○○施打之海洛因，係被告無償轉讓給乙○○，應同時觸犯轉讓第一級毒品罪，而依刑法第55條前段之規定從一重之轉讓第一級毒品罪處斷，已如前述，然原審認被告轉讓第一級毒品罪部分不能證明犯罪，故不另為無罪諭知，而僅論以幫助施用第一級毒品罪，自有違誤。是檢察官之上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾由法院裁定入勒戒處所觀察、勒戒，自應明知施用毒品係犯罪行為，卻不知規勸朋友遠離毒害，反幫助朋友嘗試及施打毒品，惡性非輕，暨其犯罪之手段、犯罪所生之危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月6日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官郭瑞祥法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國99年5月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。