裁判字號：臺灣臺東地方法院103年簡上字第10號民事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：清償借款
臺灣臺東地方法院民事判決103年度簡上字第10號上訴人 曾秀英 訴訟代理人 林長振 律師上訴人 李月蟾 訴訟代理人 王舒慧 律師被上訴人 林呈鳳 即 林錦慧 訴訟代理人 林金雄 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年2月27日本院簡易庭102年度東簡字第254號第一審判決提起上訴，經本院於104年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人曾秀英於民國88年3月16日向被上訴人借款新臺幣（下同）40萬元，並以其所有坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○號土○○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）及門牌號碼臺東縣金峰鄉○○村00○0號房屋（下合稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，以擔保上開借款。嗣被上訴人與上訴人曾秀英於94年2月23日重新簽訂清償協議書（下稱系爭清償協議書），內容為上訴人曾秀英承認自88年3月16日起至94年2月23日止，積欠被上訴人利息及滯納違約金合計45萬元，加計本金40萬元後，合計為85萬元，於上訴人曾秀英先行清償35萬元，被上訴人同意先行塗銷系爭抵押權，俾上訴人曾秀英處分系爭房地後清償剩餘借款50萬元，剩餘借款50萬元自簽訂系爭清償協議書後重新計算利息，並由上訴人李月蟾擔任之連帶保證人。詎上訴人曾秀英迄未清償，爰依消費借貸契約，及連帶保證之法律關係，請求上訴人李月蟾與上訴人曾秀英連帶返還上述借款及利息等語。並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人50萬元，及法定遲延利息。
二、上訴人則以：上訴人曾秀英於88年1月初，經由他人介紹，至訴外人 洪兆雄 開設之代書事務所，向被上訴人借款20萬元，又於88年9月間2次分別借得15萬元及12萬元，3次借款合計47萬元，均由洪兆雄親自前往上訴人曾秀英開設於太麻里鄉之理髮廳交付借款。上訴人曾秀英借得上開款項後，自88年2月起開始清償，均係洪兆雄每月至上訴人曾秀英上開理髮廳收取利息5,000元，僅有2次係上訴人曾秀英親自前往被上訴人開設於臺東縣臺東市○○路之照相館分別清償本金10萬元及2萬元。嗣於94年2月23日，被上訴人為整合上開3筆借款之本金、利息及違約金，而請洪兆雄預立系爭清償協議書，並請上訴人曾秀英至洪兆雄開設之代書事務所在系爭清償協議書上簽名，是本件借款之交付及清償，均由被上訴人委任洪兆雄為之，則其後上訴人曾秀英有無清償系爭借款，即應就洪兆雄決之。系爭清償協議書於94年2月23日簽訂後，上訴人曾秀英已依洪兆雄之指示，將訴外人即其父 曾文信 所有坐落臺東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱92地號土地）應有部分為5分之4分割約2分之面積，出售與訴外人 蔡文彬 ，以賣得價金35萬元抵償系爭清償協議書之借款，嗣94年7月因洪兆雄告知尚有50萬元借款，上訴人曾秀英得將曾文信所有92地號土地之剩餘部分，及同段92-1地號土地（下稱92-1地號土地）所有權應有部分為5分之4交由洪兆雄出賣，以賣得價金抵償系爭清償協議書所載借款，而上開部分既已全部賣出，本件借款應已全部清償等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審就被上訴人請求上訴人應連帶給付被上訴人50萬元，及法定遲延利息之聲明為全部准予。上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，上訴人另補稱：系爭清償協議書記載之系爭房地未經被上訴人設定抵押權，足見系爭清償協議書記載不實；蔡文彬確知係訴外人即被上訴人之代理人林金雄委託洪兆雄代為出售92、92-1地號土地，以賣得價金抵償系爭借款；縱洪兆雄非經被上訴人授權，亦構成表見代理，被上訴人應負授權人之責；再被上訴人於94年9月19日及95年8月17日塗銷92、92-1地號土地之抵押權，足認上訴人曾秀英已為清償等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人援用原審之陳述及答辯，並聲明：上訴人之上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人曾秀英於88年3月16日向被上訴人借款
40萬元，並以其所有系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，以擔保本件借款，嗣被上訴人與上訴人曾秀英於94年2月23日重新簽訂系爭清償協議書，內容為上訴人曾秀英承認自88年3月16日起至94年2月23日止積欠被上訴人利息及滯納違約金合計45萬元，加計本金40萬元後，合計為85萬元，上訴人曾秀英先行清償35萬元，被上訴人同意先行塗銷系爭抵押權，俾上訴人曾秀英處分系爭房地後清償剩餘借款50萬元，剩餘借款50萬元自94年2月23日簽訂系爭清償協議書後重新計算利息，上訴人李月蟾為上訴人曾秀英簽訂系爭清償協議書之連帶保證人等語，業據其提出系爭清償協議書（見原審卷第7頁）為證，且上訴人於原審對此並未爭執，僅抗辯被告曾秀英業已清償本件借款等語（見原審卷第30、32、33及97頁），堪信被上訴人上開主張為真實。至於上訴人於上訴時辯稱系爭清償協議書記載之系爭房地未經被上訴人設定抵押權，足見系爭清償協議書記載不實等語，然查被上訴人原姓名為林錦慧，於88年3月12日就曾文信所有臺東縣○○鄉○○段○○○○○號（重測○○○鄉○○段○○○○○號）土地設定抵押權，復於88年6月10○○○鄉○○段○○○號（重測○○○鄉○○段○○號）、92（於90年6月11日分割增加92-1地號）地號土地設定抵押權，有上開土地登記謄本、異動索引及臺灣省臺東縣土地登記簿在卷 可佐 （見本院卷第69至81、、109及116頁），則被上訴人於系爭清償協議書訂定前，確實就系爭土地及92、92-1地號土地有抵押權設定登記存在，應堪認定，故上訴人所辯，應屬無據。
㈡上訴人辯稱系爭清償協議書記載雖約定出售之標的為系爭房
地，然因92、92-1地號土地有出售計畫，因而以出售92、92-1地號土地代之等語；然被上訴人主張當時有賣一塊地給蔡文彬，是賣何塊地我不清楚，該次有拿到35萬元，而有無談及出售92、92-1地號土地應有部分5分之4並不清楚等語。
經查：
⒈蔡文彬係於94年6月9日與92地號土地應有部分5分之4
之所有權人曾文信訂定買賣契約，約定分割約2分面積，價金為35萬元，前金10萬元，尾款移轉完畢付清，有買賣契約書附卷可佐（見原審卷第36頁），又系爭清償協議書於附註二、記載「（乙方返款延後同意於94.7.30支付參拾伍萬元另支付甲方利息捌萬伍千元）」，就上訴人主張上訴人曾秀英係以第一次出售92年地號土地應有部分5分之4其中之2分地與蔡文彬，而取得35萬元之價金，給付系爭清償契約書約定之35萬元部分，應堪採信。
⒉然上訴人抗辯上訴人曾秀英已依洪兆雄之指示，將曾文信
所有92地號土地剩餘部分及92-1地號土地所有權應有部分
5分之4交由洪兆雄出賣，以賣得價金抵償系爭清償協議書所載借款，本件借款應已全部清償等語。
⑴查就上訴人曾秀英已依洪兆雄之指示，將其父曾文信所
有92第號土地剩餘部分，及92-1地號土地所有權應有部分均為五分之四交由洪兆雄出賣部分，雖業據上訴人曾秀英提出上開2筆土地之土地謄本、92地號土地之買賣契約書、洪兆雄簽立其收受曾文信所有92-1地號土地所有權狀、印鑑證明書及戶籍謄本之收據（見原審卷第34至37頁）為證，並經本院依上訴人曾秀英聲請向臺東縣○○里地0000000地號土地及92-1地號土地於94及95年間所有權移轉登記全部資料（見原審卷第44至77頁），且上訴人李月蟾於本院依職權訊問當事人時陳述：上訴人曾秀英第一次要還10萬元給林金雄，是我陪他去的，後來第二次洪兆雄打電話給我，說上訴人曾秀英沒有錢還給林金雄，希望把92地號土地面積2分賣給訴外人蔡文彬，金額是35萬元，因為上訴人曾秀英還欠林金雄錢，所以洪兆雄4個月後再打電話來，說土地蓋房子面積2分不夠，要2分半，要上訴人曾秀英再把土地賣給蔡文彬，上訴人曾秀英就跟我到洪兆雄位於臺東市○○路○○○號的代書事務所，招牌寫法理代書事務所，是林金雄的房子，我們一直在那裡等林金雄，但是林金雄沒有來，後來洪兆雄說林金雄委託他收錢，不必等林金雄來，事隔一星期後，我親自到林金雄的巴黎照相館，我跟林金雄講我們有到洪兆雄的代書事務所，土地已經賣了，我認為上訴人曾秀英曾秀英應該沒有欠林金雄錢了，當時林金雄說我兩千萬元交給洪兆雄都收不回來，所以我認為上訴人曾秀英應該沒有欠林金雄錢了等語（見原審卷第105頁），雖能證明上訴人抗辯上訴人曾秀英已依洪兆雄之指示，將其父曾文信所有92地號土地剩餘部分及92-1地號土地所有權應有部分為5分之4交由洪兆雄出賣，以賣得價金抵償系爭清償協議書所載借款之事實，應屬真實。
⑵然就洪兆雄上開指示是否係經被上訴人委託或授權下所
為部分，為被上訴人所否認。且上訴人辯稱系爭借款之交付及清償，均由被上訴人委任洪兆雄為之，則其後上訴人曾秀英有無清償本件借款，自應就洪兆雄決之，或被上訴人應負授權人責任，且其已於94年8月4日交付洪兆雄60萬元以清償被上訴人，並提出收據（見本院卷第42頁）為證。然查被上訴人否認該收據為其代理人林金雄所簽，故難認收據為真正；又雖上訴人李月蟾於原審依職權訊問當事人時陳述：洪兆雄有去過上訴人曾秀英住處收取利息， 林春生 可以證明，意思是林金雄都是委託洪兆雄處理債務，我沒有看到或聽到被上訴人或林金雄委託或授權洪兆雄收取本件債務，我是聽林春生說的，林春生是介紹上訴人曾秀英到洪兆雄的代書事務所借款的人等語（見本院卷第105及106頁），依其陳述，其並未親見親聞洪兆雄前往上訴人曾秀英住處收取本件借款利息，亦未親見親聞被上訴人委託或授權洪兆雄收取本件債務，均僅係間接聽聞林春生所為之轉述，是否屬實，並非無疑，尚難徒以其所為之上開陳述，即遽認被上訴人委託或授權洪兆雄收取本件債務，或因而成立表見代理。
⑶再上訴人雖請求傳訊訴外人蔡文彬作證，然上訴人曾秀
英主張蔡文彬知道二次買賣契約時，為林金雄授權洪兆雄處理，因為第一次買賣契約有蔡文彬、林金雄及洪兆雄在現場，那時候在李月蟾的家裡，所以蔡文彬知道林金雄有授權給洪兆雄，那次交付35萬元等語（見本院卷第87頁），上訴人李月蟾自陳：第二次則是洪兆雄打電話給曾秀英，是我跟曾秀英跟洪兆雄在洪兆雄的事務所，所以第二次的時候蔡文彬在坐牢等語（見本院卷第87頁）。本件兩造就上訴人曾秀英已清償35萬元部分並無爭執，而係就剩餘50萬元洪兆雄是否係經被上訴人授權而受領，或有表見代理之情事為爭執，然依上訴人所述，蔡文彬僅就被上訴人受領35萬元部分為見聞，而就上訴人主張第二次清償之過程未親身見聞，且訴外人蔡文彬復以提出書狀陳報其對待證事實確無所知等語（見本院卷第82頁），而上訴人復未釋明證人與待證事實之關連性，難認有傳訊蔡文彬作證之必要，故不予傳訊。而上訴人就其所辯，未提出其他證據以明其實，故難採信。
㈢另上訴人辯稱92、92-1地號土地之抵押權復於95年8月17日
經被上訴人塗銷，故系爭債務業已消滅，然與上訴人主張清償剩餘60萬元之時點為94年8月4日相隔甚遠，且以清償為原因塗銷抵押權登記之原因關係甚多，尚難據此即認本件債務已為清償，故上訴人所辯，亦難採信。
㈣從而，上訴人曾秀英雖係依洪兆雄之指示，將曾文信所有92
地號土地剩餘部分及92-1地號土地所有權應有部分5分之4交由洪兆雄出賣，然上訴人未能證明洪兆雄上開出售之指示，而以賣得價金抵償系爭借款乙節，係經被上訴人或林金雄之委託或授權下所為，且洪兆雄亦非被上訴人之代理人或表見代理人，則洪兆雄並無代理被上訴人受清償之資格，故上訴人曾秀英向洪兆雄所為之給付，對被上訴人不生清償之效力，則其對被上訴人之50萬元債務仍負有清償之義務，而上訴人李月蟾為連帶保證人，亦應為連帶負責。
五、綜上所述，被上訴人依據系爭清償協議書及連帶保證契約，請求上訴人連帶給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即
102年10月5日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即屬無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年2月4日
民事第一庭審判長法官盧怡秀
法官趙彥強法官徐晶純以上為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國104年2月4日
書記官楊茗瑋