裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第1228號民事判決
裁判日期：民國89年02月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年訴字第一二二八號
原告乙○○訴訟代理人 黃順天 律師
王叡齡 律師送達代收人 陳艾琪 被告丙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 黃宏綱 律師住高雄市○○區市○○路○○○號三樓之五
呂富田 律師住高雄市○○區市○○路○○○號三樓之五右當事人間，請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣伍拾貳萬零叁佰玖拾元，及自民國八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾柒萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告於假執行實施前以新台幣伍拾貳萬零叁佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）五十三萬一千一百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請求宣告假執行。
二、陳述：㈠訴外人即原告之母郭 吳秋枝 於民國七十六年一月二十五日向被告丙○○購買坐落
高雄縣鳳山市○○段第二七二之五四號土地（分割前為同段第二七二之二號）及其上Ｂ棟十三號房屋即第五０八號、門牌號碼：高雄縣鳳山市○○路○○巷○○弄○○號建物，約定建築基地面積及受益面積分別為六五˙九四及十七˙二一平方公尺，約三一˙七四坪，受益面積不作所有權移轉，建物面積計三九˙三六坪，房地價金為一百四十萬元，其中土地、房屋價金各為九十五萬元、四十五萬元，被告甲○○亦同意擔任丙○○之連帶保證人，嗣建物完工後，原告受領被告房地之交付。詎料竟於八十六年間，遭鄰地同右段第二七二之五地號之管理機關即訴外人國有財產局以無權占用為由，訴請拆屋還地，經鈞院以八十六年度訴字第一四七０號判決原告敗訴確定，所占用附圖一所示Ｄ部分面積０‧０００四公頃、Ｅ部分面積０‧０００一公頃之地上物亦經執行拆除完畢，除Ｅ部分為原告方面自行搭建涼棚不爭執外，Ｄ部分係系爭建物之主體，包括一樓主樑、樓梯、化糞池、廚房等，拆除後地上有洋灰地基及鋼筋裸露，內部一樓洗手間變成不規則正方形，僅一只馬桶，樓梯迴轉處為不規則長方形，與被告提供平面配置圖不符，顯非原告方面所增建，則被告之給付顯有瑕疵且係發生在契約成立之後，自屬不完全給付，本得依債務不履行類推適用民法第二百二十六條第二項規定，依約請求被告負連帶損害賠償責任。今 郭吳秋枝 將上開權利讓與於原告，原告爰依前述規定提起本訴。
㈡請求部分分述如下：⒈房屋面積減少部分：因房屋被拆除約八平方公尺（房屋共
二層，每層被拆四平方公尺），依又開契約約定房屋面積為三九˙三六坪，價金四十五萬元，減少八平方公尺約為二萬七千六百八十二元；⒉修護費用部分扣除三樓增建後，為五十一萬三千四百七十元，計五十三萬一千一百五十二元。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本、土地及建物登記謄本、鈞院八十六年度訴字第一四七０號民事判決各一件、照片十二幀、估價單二件、債權讓渡書一件、戶籍謄本二件、執行命令、平面配置圖各一件為證，並聲請訊問證人即負責拆除後修補工作之 許永隆 、地政人員 曾祥耿 ，以及調閱鈞院八十七年度執字第七五０二號執行卷、向高雄縣鳳山地政事務所函查系爭土地與鄰地之同段第二七二之五號土地地界於七十六年至八十六年間有無因重測而變更。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：添㈠原告所有建物即門牌鳳山市○○路○○○巷○○弄○○號二層樓房，建號：高雄
縣鳳山市○○○段○○○號，係坐落於竹子腳段二七二之五四號土地上，原告申請鳳山地政事務所測量後於七十七年二月二十二日辦理建物所有權第一次登記：一層二六‧八八平方公尺、二層三七‧六八平方公尺、層頂突出物二一平方公尺、騎樓一‧八平方公尺，總面積九一‧四四平方公尺，附屬建物陽台二一平方公尺，平台一五平方公尺，有原告提出卷附建物登記謄本可稽。按申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖、土地登記規則第七十三條第一項著有明文。本件前述二層樓房，原告申請建物所有權第一次登記提出之建物成果圖，係原告申請高雄縣鳳山地政事務所於七十六年十二月三十一日測量之建物成果圖，其中建物面積與前述卷附建物登記謄本之面積相同，該測量之建物成果圖之建物平面圖之建物基地面積全部坐落於竹子腳段二七二之五四地號土地上，並無越界建築占用財政部國有財產局管理之相鄰竹子腳段二七二之五地號土地之情事，十分明確，被告承認原告之母親及訴外人郭吳秋枝於七十六年一月二十五日向被告丙○○購買之建物即係前述建物成果圖及建物登記謄本記載第一次登記之二層樓房，惟對原告提出卷附證物一契約書之影本，請命原告提出正本以核對其真正。
㈡前述二層樓房經高雄縣鳳山地政事務所於七十七年二月二十二日辦妥建物所有權
第一次登記經被告交付後，原告將二樓後面陽台打拆及利用房屋後面之法定空地自行違章建築三樓住宅，並於二樓房屋旁與國有財產局管理之竹子腳段二七二之五地號相鄰間之所有法定空地上自行增建一樓涼棚，而鈞院八十六年度訴字第一
四七０號民事判決應拆除坐落鳳山市○○○段第二七二之五地號上如附圖所示Ｄ部分面積０‧０００四公頃、Ｅ部分面積０‧０００一公頃之地上建物，係違章建築，即前述原告自行增建之三樓住宅及一樓涼棚越界無權占用之部分，與被告丙○○交付經辦理保存登記之建物無關。
㈢債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付即屬不完全，給付
為瑕疵之給付，債權人於受領後以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應由債權人負舉證責任，有最高法院七十七年台上字第一九八九號判決意旨可參照。原告以其母親即訴外人郭吳秋枝於七十七年間受領系爭建物，迄今已逾十年，以被告給付不完全為由，請求被告於原告損害賠償，依前述判決意旨自應負舉證責任。又不完全給付須以可歸責於債務人之事由而生者，債務人始應負損害賠償責任，有最高法院七十六年台上字第二八八一五號民事判決意旨可參照。本件原告所有經鈞院八十六年度訴字第一四七０號民事判決依原告應拆除越界之地上建物，係原告自行搭建之違章，並非原告母親即訴外人郭吳秋枝之七十六年一月二十五日向被告丙○○起購買之建物已如前述。退一步言，縱認被告丙○○給付之建物，經原告申請辦理建物所有權第一次登記（即登記簿謄本之二層樓房部分）有越界情事，因該建物係合法申請政府機關核准建造執照，且經主管建築機關指定建築線興建，完工後又經主管地政機關測量建物之基地面積，且鄰地所有權人亦未依土地登記規則第六十六條規定提出異議，否則自無法辦理建物所有權第一次登記（即保存登記），足認並未越界。況依原告提出之契約書第四條約定，被告已參照主管機關核定建造執照之圖說為準及如附件之建材設備施工完成，給付並無瑕疵。如因地區之土地重測，造成地界變更，致合法申請經核准建築並經保存登記之建物有越界而被拆除，造成損害，應係主管機關之過失，亦非可歸責於出賣人即被告丙○○之事由，依最高法院七十六年台上字第八一五號民事判決意旨，原告亦不得以不完全給付，請求被告賠償。
㈣縱認原告之訴為有理由，其修復費用計包括自行增建之一至三樓共十五平方公尺
，被告應負之修復費面積僅二、三樓計二平方公尺，修復費用被告僅須依十五分之三之比例負擔。且原告於鈞院八十六年訴字第一四七０號案件審理中，未告知被告參加訴訟及越界建築為抗辯，以致獲敗訴判決，乃與有過失，被告主張過失相抵。
三、證據：提出高雄縣鳳山建物測量成果圖、附圖、建物登記謄本、複丈成果圖、委託代建房屋契約書為證，並聲請調閱鈞院八十六年訴字第一四七０號拆屋還地民事卷宗參考。
丙、本院依職權勘驗現場，以及囑託高雄縣鳳山地政事務所派員會同測量，製成勘驗筆錄及複丈成果圖附卷，並依聲請調閱本院八十六年訴字第一四七０號拆屋還地民事卷及八十七年度執字第七五０二號執行卷宗參考。
理由
一、本件原告主張訴外人即其母郭吳秋枝於民國七十六年一月二十五日向被告丙○○購買坐落高雄縣鳳山市○○段第二七二之五四號土地（分割前為同段第二七二之二號）及其上Ｂ棟十三號房屋即第五０八號、門牌號碼：高雄縣鳳山市○○路○○巷○○弄○○號建物，約定建築基地面積及受益面積分別為六五˙九四及十七˙二一平方公尺，約三一˙七四坪，受益面積不作所有權移轉，建物面積計三九˙三六坪，房地價金為一百四十萬元，其中土地、房屋價金各為九十五萬元、四十五萬元，被告甲○○亦同意擔任丙○○之連帶保證人，嗣建物完工後，原告受領被告房地之交付，詎於八十六年間遭鄰地同右段第二七二之五地號之管理機關即訴外人國有財產局，以原告無權占用為由，訴請拆屋還地，經鈞院以八十六年度訴字第一四七０號判決一四七０號判決原告敗訴確定，所占用附圖一所示Ｄ部分面積０‧０００四公頃、Ｅ部分面積０‧０００一公頃之地上物，亦經鈞院八十七年度執字第七五０二號案件執行拆除完畢，除Ｅ部分為原告方面自行搭建涼棚不爭執外，Ｄ部分係系爭建物之主體，包括一樓主樑、樓梯、化糞池、廚房等，拆除後地上有洋灰地基及鋼筋裸露，內部一樓洗手間變成不規則正方形，僅一只馬桶，樓梯迴轉處為不規則長方形，與被告提供平面配置圖不符，顯非原告方面所增建，則被告之給付顯有瑕疵且係發生在契約成立之後，自屬不完全給付，本得依債務不履行類推適用民法第二百二十六條第二項規定，依約請求被告負連帶損害賠償責任，今郭吳秋枝將上開權利讓與於原告，原告爰依前述規定提起本訴等語。
二、被告則以系爭建物乃被告依法申請主管機關核准建造，並依指定建築線興建，完工後復經地政機關測出建物基地面積，確實業依原告所提契約第四條按主管機關核定建造執照枝圖說及如附件之建材設備興建，而鄰地同段第二七二之五地號土地之管理機關國有財產局亦未依土地登記規則第六十六條規定提出異議，足認建築並未越界；被告被拆除部分乃其於被告交付後，將二樓後面陽台打拆及利用房屋後面之法定空地自行違章建築三樓住宅，並於二樓房屋旁與國有財產局管理之竹子腳段二七二之五地號相鄰間之所有法定空地上自行增建一樓涼棚，即為鈞院八十六年度訴字第一四七０號民事判決確定，八十七年度執字第七五０二號執行案件所拆除如附圖一所示Ｄ部分面積０‧０００四公頃、Ｅ部分面積０‧０００一公頃之地上建物，實與被告丙○○所交付經辦理保存登記之建物無關；又如係土地重測造成地界變更，或主管機關測量面積有誤，均不可歸責於被告，故原告不得依不完全給付為由，訴請被告賠償；退步言之，縱認被告應負責，因被拆除部分地坪計十五平方公尺，被告交付占鄰地部分僅一、二樓之地坪計二平方公尺，原告請求修補費用亦應以十五分之二之比例始為合理，且原告於八十六年度訴字第一四七０號案件審理中未告知被告參加訴訟，為越界建築之抗辯，致遭敗訴判決，乃與有過失，被告主張過失相抵等語資為抗辯。
三、本件原告主張其母 郭吳秀枝 向被告丙○○購買系爭房地，由被告甲○○擔任連帶保證人之事實，業據原告提出不動產買賣契約書影本為證，且為被告甲○○所不爭執，並到庭陳稱曾就被拆除部分，願道德上給付十萬元等語，被告丙○○雖對系爭契約之真正存疑，惟僅對原告無法提出四、
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
六、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項第三百九十二條，判決如主文。中華民國八十九年二月二日
臺灣高雄地法院民事第一庭~B法官郭貞秀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年二月八日~B法院書記官胡美儀