裁判字號：最高法院101年台上字第5762號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五七六二號上訴人 陳文斌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月十一日第二審判決（一００年度上訴字第一七一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第五０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於陳文斌於民國九十九年二月中旬某日販賣第二級毒品部分撤銷。
陳文斌販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗前總純質淨重伍拾肆點陸參公克，驗後總純質淨重伍拾肆點伍零參玖公克）沒收銷燬之，電子磅秤貳台及分裝袋捌佰個均沒收。
理由
一、本件原判決認定上訴人陳文斌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十九年二月中旬農曆過年之某日，在鄰近台北市大同區之台北橋下附近某電動玩具店外，以新台幣十二萬元，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿成」之成年男子販入甲基安非他命六包（驗前總純質淨重54.63公克，經取樣0.13公克鑑驗，純度約97%，驗後純質淨重重54.5039公克），伺機對外販售牟利，於尚未及賣出，即為警於同年三月三十日在台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號頂樓加蓋住處查獲，扣得上述毒品甲基安非他命六包及其所有供販賣所用之分裝袋八百個、電子磅秤二台等情。係以上開事實，業據上訴人於偵、審中供認不諱，並有扣案之前揭晶體物及電子磅秤、分裝袋等物為證，上開晶體物經送鑑定檢出毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十九年四月二十三日刑鑑字第0990047586號鑑定書可參，足認其任意性之自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經第一審法院分別判處有期徒刑三年四月、六月確定，復因違反肅清煙毒條例案件，其中幫助施用毒品罪部分，經第一審法院判處有期徒刑三年二月，販賣毒品罪部分經原審法院撤銷改判處有期徒刑八年確定。所犯上開各罪經法院裁定應執行有期徒刑十一年六月，於九十年八月七日因縮短刑期假釋出監，繼因撤銷假釋而入監執行殘餘刑期期間，其前所犯違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑六月部分，因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，除經第一審法院裁定減為有期徒刑三月，就上開案件並同時裁定應執行有期徒刑十一年，於九十八年二月十五日因殘刑縮刑期滿執行完畢，有卷附之前案紀錄表可稽，於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分，不得加重外，依刑法第四十七條第一項加重其刑。另上訴人於偵、審中自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。並依法先加後減之。而以第一審判決就上訴人上開販賣第二級毒品部分，認其罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項規定，審酌其素行，販毒對於他人生命、身體將可能受其侵害，社會、國家法益亦不能免，為害甚鉅，惟於偵、審中坦認犯行，顯有悔意及其他一切情狀，衡處有期徒刑四年，扣案如主文第二項所示之第二級毒品甲基安非他命六包諭知沒收銷燬之，電子磅秤二台及分裝袋八百個宣告沒收，為無不合而予以維持，駁回上訴人就此部分所為之第二審上訴。經核其認事用法及量刑，除後述二、部分外，原無不合。查被告自白應補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，俾免出現架空之犯罪認定。至於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為其於此之自白，無須補強證據，但得提出反證，主張其此等任意性之自白非事實。上訴人於偵、審中自白其基於營利之目的而販入上開毒品甲基安非他命，核其自白既出於任意性，又無反證足以證明其自白非事實，原判決採為判斷依據，即無違證據法則。上訴意旨謂，原判決單憑其之自白，即謂係意圖營利，欠缺補強證據云云，雖無理由。
二、惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一０一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四０七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近見解。原審未及見此，維持第一審關於此部分之判決，自有適用法則不當之違法。因原判決上開違誤，並不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於上訴人上開販賣第二級毒品部分撤銷，自為判決，依毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二項等規定，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，及依刑法第七十一條定主刑加減之順序，審酌其上開犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，及諭知扣案之上述第二級毒品甲基安非他命六包沒收銷燬之，電子磅秤二台及分裝袋八百個沒收，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二項，判決如主文。
中華民國一○一年十一月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官李嘉興法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十六日
K附錄：本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。