裁判字號：最高法院101年台上字第5776號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五七七六號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告黃昱誠上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月十七日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第七三二○、一九九七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠證人張全鴻、許智傑、周哲偉、 楊士賢 、 張育賓 等之證述，楊士賢之前在被告黃昱誠住處看見被告組裝、試槍，至張育賓與友人在「８５度Ｃ咖啡店」偶遇被告，並目睹被告持槍把玩，再至周哲偉接獲張育賓告知被告在「８５度Ｃ咖啡店」，周哲偉並夥同 林志勇 前往找被告，在該處見到被告車上有黑色 包包 ，內放有槍枝，之後將被告押往大寮山毆打後，被告始坦承曾至許智傑住處偷槍，周哲偉、林志勇開車搭載被告返回高雄市區，被告並供出藏槍地點在其住處一、二樓樓梯間（先對周哲偉騙稱在十三樓樓頂），周哲偉再通知許智傑前往取槍，許智傑取得被竊之槍枝後，連同被告之槍枝共二把，藏放在其住處頂樓，並告訴張全鴻此事，嗣張全鴻因麥當勞槍擊案為警查獲後，向警方檢舉許智傑藏槍，許智傑因而遭警方查獲等情節，證人等證述經過情節鉅細靡遺，相互連貫，原判決切割擷取對被告有利之證詞，未說明何以上開證人等證述內容，何以不可採為不利於被告之理由，與論理法則有違，且屬理由不備。㈡原判決質疑張育賓於警詢與偵查中證詞之真實性，然張育賓就其當天與友人在「８５度Ｃ咖啡店」目睹被告持槍及以電話告知周哲偉等情形，前後所證一致，且無證據證明張育賓當天係跟蹤被告，及張育賓係周哲偉、許智傑等人之同夥，原判決此部分認定似屬臆測。原判決另以證人 莊英順 證述當天在開鎖時，未見被告攜帶背包或手上持有何物品，而認被告當日未行竊許智傑之槍枝，惟此與許智傑、周哲偉、張全鴻等人所證已有不符，況許智傑已明確證稱當天不在家，上開證人等又均證稱許智傑失竊之槍枝係在被告住處樓梯間取回，足見被告所辯不實，原判決僅援用莊英順有利於被告部分之證詞，其證據之取捨，與經驗法則有違。㈢周哲偉、張全鴻已證述被告如何告知槍枝係藏在其住處一、二樓樓梯間，並於同日早上通知許智傑前往取回等情，經第一審勘驗被告住處大樓監視器結果，亦顯示「許智傑於當日七時十二分四十四秒自該大樓大門進入後走入樓梯間，嗣再從樓梯間出來並走出該大樓」，許智傑並於第一審證稱：「離開時，槍放在我褲頭邊，我有穿外套」等語，換言之，許智傑取得槍枝後，係將槍枝藏放在褲頭處，並以當天穿著之外套加以遮掩等語，眾所皆知槍枝、子彈在國內為管制物品，原判決以許智傑當時「雙手擺動自如」，且「未見有攜帶槍、彈或任何包包離去」，遽認許智傑當時未取回遭被告行竊之槍、彈，所為認定與經驗法則有違。原判決另質疑周哲偉就被告告知藏槍地點究在樓梯間或樓頂，所供有所出入。但周哲偉已明確證述當時被告先告知槍枝藏放在樓頂，經其上去查找無所獲，再詢問被告，被告始告知槍、彈藏放在其住處一、二樓樓梯間，原判決未綜觀周哲偉全部證述內容，對於不利於被告之證據，未加論述，於法自屬有違。㈣許智傑係遭張全鴻向警方檢舉其藏有槍枝與子彈並帶同警方查獲，衡諸常情，果如原判決所述，張全鴻、周哲偉、許智傑等係同夥，且關係匪淺而有所勾串，欲杜撰被告持有槍枝，何以張全鴻仍向警方檢舉許智傑持有槍枝與子彈？原判決此部分亦有違經驗法則。㈤楊士賢之證詞前後一致，於審理時當庭指證並確認管制編號0000000000號手槍，瞄準之表尺斷裂，為其在被告家看到之槍枝，其證詞並無瑕疵可言，如非其親身看過該槍枝，何以能明確指出槍枝之特徵？原判決卻以楊士賢之弟 楊翔明 與張全鴻一起涉案為由，認難以排除楊士賢係與張全鴻等勾串而指證被告，除無證據證明外，所為認定亦有違經驗與論理法則。㈥原判決就證人等究在何處看到被告持有槍、彈及裝置槍、彈之包包一節，雖以周哲偉於原審審理時證稱係「一開始在『８５度Ｃ咖啡店』，被告就拿給我們看」，與其在偵查中證稱係「在被告車上之後車廂發現槍、彈放置於黑色背包內」等語，並與張全鴻、林志勇於第一審所證「該黑色背包係放在副駕駛座」之情形迥異，而認渠等供述不一，且未報警亦有違常情。然查，周哲偉於同日審理時係證稱：「我在８５度Ｃ就有看到包包，他原先放在車上，拿出來給我們看，至於放在車上何處我忘了」等語，足見周哲偉之真意係「被告在８５度Ｃ咖啡店把原先放在車上之包包拿出來給伊看」，則周哲偉在偵查中所述與原審審理時所述，僅係被告拿出包包之順序問題，並非前後所供不一，而林志勇於第一審審理時所述，其發現槍枝之時間已在渠等將被告押往大寮山區毆打後返回高雄市區之途中，且當時係由周哲偉坐在副駕駛座取出槍枝，故林志勇所述看到槍枝之時間，與周哲偉所述係在８５度Ｃ咖啡店看到槍枝，在時間點上已有不同，況張全鴻係事後才上車，並未出現在８５度Ｃ咖啡店，已如前開張全鴻之證述，則以時間、地點而言，周哲偉、林志勇、張全鴻目睹槍枝既有先後順序，原判決就此似有誤解。 況渠 等一致證述該槍枝、子彈係被告所有，原判決以上開細節即全盤否認證人證詞之真實性，即有未當。㈦原判決以張全鴻於審理中證述事發當日整個過程中，其在車上並沒有看到任何槍枝，當時車上的周哲偉講說包包裡面是裝槍等語，而為有利於被告之認定。然查張全鴻於警詢、偵查、第一審時，始終證述其上車時，確有看見被告所有裝著槍、彈之背包，且經車上之周哲偉明確告知包包內為被告之槍、彈，其於第一審並證述「當時被告有坦承那包槍及子彈是他所有，當時就是周哲偉說那支槍就是他（指被告）拿去８５度Ｃ要吵架那支」等語，足以佐證被告持有槍、彈之事實，故張全鴻於原審上開所述，應係記憶淡忘或迴護被告之詞，原判決擷取張全鴻所述「未看到槍、彈」，而未斟酌其全部證詞內容，亦有未當云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：㈠被告明知具殺傷力之槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所明定之管制物品，未經許可依法不得持有，竟於不詳時間、地點，自不明人士處，取得具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑９ｍｍ制式子彈五顆，並置放於隨身攜帶之黑色背包內，而無故持有之；㈡被告因覬覦許智傑所持有之槍枝、子彈，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國九十八年三月一日十二時許，僱請不知情址設○○區○○○路八八九之二號「勝泰鎖印店」負責人莊英順，前往許智傑位於高雄市○○區○○街○巷十七之二號三樓住處開鎖，因莊英順發現該處大門門鎖必須整個拆除方可開鎖，於拆卸並開鎖後先行返回勝泰鎖印店維修卸下之門鎖，被告乃乘機侵入許智傑房間內，開啟衣櫃竊取許智傑持有之槍枝管制編號：0000000000號之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動改造手槍一支與以夾鏈袋包裝之子彈十三顆（夾鏈袋內含口徑９ｍｍ制式子彈十二顆、直徑８．９ｍｍ非制式子彈一顆），得手後再請莊英順回來安裝門鎖，並向高雄市政府警察局三民第二分局密報許智傑非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，經警於同日十四時十分許，徵得許智傑同意在屋內實施搜索，並在衣櫃內起獲槍枝管制編號：0000000000號之仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動改造手槍一支及口徑９ｍｍ制式子彈三十一顆。嗣因許智傑查出被告密報之事，將此事告訴朋友周哲偉等人，九十八年三月十八日三時許，張育賓看見被告○○○區○○路、義華路口之「８５度Ｃ咖啡店」拿槍出來炫耀，以為係許智傑遭竊之手槍，即致電告知周哲偉，周哲偉隨即夥同林志勇等人至「８５度Ｃ咖啡店」擄走被告（周哲偉、林志勇等人涉犯妨害自由罪嫌部分另行起訴），載往高雄縣大寮鄉（已改制為高雄市大寮區）山區，發現被告車號0000－00號自小客車內藏有前述槍枝管制編號：0000000000號之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動改造手槍一把及口徑９ｍｍ制式子彈五顆，遂繼續追問許智傑失竊槍、彈下落，被告始說出槍、彈藏放地點，周哲偉接著撥打電話給許智傑，由許智傑於同日七時許前往被告住所一、二樓樓梯間取出上開失竊之槍、彈，連同被告之槍、彈一同拿往許智傑住處樓頂花盆下藏放，而非法持有之。嗣員警根據張全鴻陳述，於九十八年四月二十日二十一時十分許，於前址起出槍枝管制編號：0000000000、0000000000號仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動改造手槍二支、口徑９ｍｍ制式子彈十七顆與直徑８．９ｍｍ非制式子彈一顆等物。因認被告涉犯刑法第三百二十一條第一項第二款之毀越門扇加重竊盜及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有具殺傷力改造手槍、同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力子彈等罪嫌。經審理結果，以高雄市政府警察局三民第二分局員警依被告提供之情資，於九十八年三月一日十四時十分許，在許智傑位於高雄市○○街○巷十七之二號三樓住處衣櫃內起獲槍枝管制編號：0000000000號之仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動改造手槍一支及口徑九ｍｍ制式子彈三十一顆。另高雄市政府警察局刑警大隊員警根據張全鴻之陳述，在同市○○街○巷○號許智傑住處大樓樓頂花盆下查獲槍枝管制編號：000000000
0、0000000000號仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動改造手槍二支、口徑９ｍｍ制式子彈十七顆與直徑８．９ｍｍ非制式子彈一顆等物之事實，業據許智傑及張全鴻等人證述在卷，另有搜索扣押筆錄、查獲槍、彈等照片可稽，足見本件扣案具有殺傷力之槍、彈，均非在被告住處或持有中所查獲，反係在許智傑上揭住處三樓房間衣櫃內及大樓樓頂花盆下所查扣，客觀上可合理懷疑該批槍、彈係許智傑、張全鴻等同夥所（持）有，且許智傑業經第一審法院判處罪刑確定。證人即員警 董楨江 亦證述被告於九十八年三月一日凌晨打電話向其密報，其乃偕同鑑識人員一同前往許智傑上揭高雄市○○街○巷十七之二號三樓住處而查獲槍、彈之情。證人即鎖匠莊英順於警詢及第一審審理中證述：九十八年三月一日約中午十二點左右受僱於被告至許智傑上開住處開鎖，當時被告說他朋友在屋內睡覺叫不起來，請我幫他開鎖等語，被告既已向董楨江舉報許智傑持有槍、彈而知悉員警隨時可能前往該處查緝，豈會於其時仍委請鎖匠開門入內行竊槍、彈，而不怕員警目睹其行竊及非法持有槍、彈等犯行，甚至於許智傑之伯父 許龍輝 看見其等在開啟門鎖欲進入屋內，仍未停止開鎖之舉動，顯與一般行竊者有異。況許智傑為警查獲當日，未曾表示其另有其他槍、彈遭竊，則其嗣於偵查及第一審所稱其有於上揭時、地遺失槍、彈之情，是否屬實，實有可疑。至於許智傑於九十八年五月七日偵查中證稱：九十八年三月一日沒有囑被告叫其起床云云，其時已在其知悉係被告舉發其持有槍、彈之後，自難排除其意圖報復而設詞誣陷被告之可能。另依莊英順於第一審之證述，亦無從證明被告有竊取許智傑槍、彈之事實。證人張育賓於警詢及偵查所稱其於九十八年三月中旬（即十七日）晚上約十一、十二時許，在大昌路與義華路交岔路口之「８５度Ｃ咖啡店」前看見被告持一把黑色手槍把玩云云，除經被告否認持槍及張育賓在場外，於另案周哲偉、林志勇等人被訴妨害自由案件，僅認定係林志勇、周哲偉夥同綽號「 永豐 」所認識之二名不詳姓名成年男子挾持被告，事後 潘信夫 、張全鴻及許智傑等才與周哲偉等人繼續對被告為妨害自由等犯行，唯獨張育賓未被起訴判刑，是尚難僅憑張育賓之片面證詞，即認被告當晚有攜帶上揭槍、彈，足見被告所辯因周哲偉等人覺得伊向員警密報，想要誣陷伊，才會暗中跟蹤伊，並在「85℃咖啡店」押伊上車，當晚張育賓並未出現在「85℃咖啡店」，較符合常情。尚難以張育賓上揭於警詢及偵查中之證詞，即認被告有非法持有本件槍、彈之犯行。再周哲偉等人於當晚挾持被告後，究竟在何處發現被告之槍、彈？周哲偉於偵訊中稱係於被告車上之「後車廂」之黑色背包內發現，於原審改稱：槍、彈係一開始在「８５度Ｃ咖啡店」被告就拿給我們看等語，前後所供不符，且與張全鴻、林志勇於第一審所稱係在副駕駛座之黑色背包內明顯不同。衡諸周哲偉及林志勇係上開「另案妨害自由等案件」之核心成員，倘其二人當晚確係因張育賓告知見到被告把玩槍枝，為了質問被告竊取許智傑之槍、彈一事，理應在其等前往「８５度Ｃ咖啡店」時，即向被告索討該等槍、彈，其等對於被告當時藏放槍、彈之處，應係印象深刻而不易淡忘，豈會就此主要爭執事實所述互相歧異？況果真周哲偉等人當晚確有發現被告另非法持有其他槍、彈，衡情其等為報復被告檢舉許智傑持有槍、彈，理應亦迅速報案處理，豈會反而將上揭槍、彈據為己有，並藏放在許智傑上揭住處大樓樓頂花盆下，徒增再遭員警查獲非法持有槍、彈而承擔刑事追訴，顯有悖於常情。足見周哲偉、林志勇關於被告於上揭時、地以包包裝置而持有槍、彈一事，難以採信。再以許智傑自始坦承非法持有扣案槍、彈之犯行，並經第一審論處罪刑，所處刑度非輕，卻未提起上訴而告確定等情，綜合判斷，足見被告辯稱於九十八年三月一日在上揭許智傑住處查扣之槍、彈，係周哲偉寄放在該處，由許智傑一人承擔罪責等語，似非無據。另張全鴻於原審證稱：「事發當日（即九十八年三月十七日晚上至翌日十八日止）整個過程中，我在車上並無看到任何槍枝，當時我搭被告的車（由潘信夫駕駛），我在車上沒有看到槍；當時車上的周哲偉講說包包裡面是裝槍，但我沒有看到槍枝」等語。足見張全鴻關於被告持有槍、彈之事，純係聽聞周哲偉之轉述，顯係傳聞。證人即當日挾持被告途中曾駕駛被告之自小客車（換手）搭載周哲偉、林志勇及被告等人之潘信夫亦證稱當時不知有人攜帶槍械之事。再經第一審勘驗被告提出其住處於案發當日之監視錄影畫面，雖顯示周哲偉、許智傑均曾進入被告之住處大樓，然其等離去時並未見有攜帶槍、彈或任何包包離去，無法證明其二人當日曾從被告住處起獲由許智傑住處所竊取之槍、彈。則許智傑、張全鴻、周哲偉所指被告在大寮山區遭周哲偉等人毆打後，承認竊取許智傑之槍枝，並說出槍枝所在，經周哲偉通知許智傑前往被告住處大樓取回云云，是否屬實，即非無疑。綜上各節互相勾稽，足徵被告所辯因伊檢舉許智傑持有槍、彈，許智傑要伊賠償金錢，許智傑與周哲偉拿伊家鑰匙進入伊家，取走伊媽媽之身分證、健保卡、土地權狀及現金等情，應可採信。至證人楊士賢雖迭次證稱其於九十八年三月間某日晚上，與被告攜帶槍枝零件至高雄市六合夜市之華山槍枝模型店要求老闆組裝，遭拒絕後，其與被告一同返回被告住處，被告自行將該槍枝組裝後在陽台開了一槍，並稱當時其看到之槍枝準星有斷掉的痕跡等節，與扣案槍枝管制編號：0000000000號槍枝特徵大致相符；然查，楊士賢係「麥當勞槍擊案」之涉案人楊翔明之兄，與張全鴻彼此認識，而「麥當勞槍擊案」則係張全鴻駕車搭載楊翔明等人共同犯案，彼此具有親密關係，自難排除楊士賢事後與張全鴻等同夥互相勾串，其證詞之可信度本極為薄弱。況其於原審又證述當晚曾載被告前往國軍高雄總醫院（即國軍八○二醫院）掛急診等語，經原審向國軍高雄總醫院函詢結果，與被告係於九十八年二月二十七日晚上在該院就診之紀錄不符，是尚難僅憑楊士賢上揭證詞，逕採為不利於被告之認定。乃認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決經調查、審理結果，以檢察官所舉之證據並不足以證明被告確有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，已詳為說明，所為論述，從形式上觀察並無違背經驗法則或論理法則等違法情形。原判決已以第一審勘驗被告住處案發當日之監視錄影畫面結果及監視器翻拍照片，說明如何無從證明許智傑當時確有自被告住處取出其所稱遭被告竊取之槍、彈，又說明張全鴻就當日許智傑究竟在被告住處大樓之何處取得上開槍、彈？許智傑在車上是否曾將槍拿出來？等重要情節，所述如何前後不一。再如何以許智傑於第一審審理及另案警詢時所述當時至被告家中取走被告之證件，證人 黃麗雲 於原審審理中所證如何見到被告被打的滿頭是血、周哲偉及許智傑並向其表示何以毆打被告等節，綜合判斷，而認定被告辯稱許智傑與周哲偉當時係至被告家中取走黃麗雲的身分證、健保卡、土地權狀及現金，以索取賠償等語，合於常情而應可採信。另原判決已指出周哲偉關於發覺被告所攜帶之槍枝一節之證言，如何前後不一。雖就周哲偉、林志勇、張全鴻等人所述在被告之自小客車上發現被告之包包內裝有槍枝一節，係各於何時發覺，原判決未詳予說明，然此於原判決之本旨並無影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。本件原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告無罪之判決，於法自屬有據。檢察官其餘上訴意旨，則置原判決之明白論述於不顧，徒憑片面意見，就屬於事實審法院採證、認事職權之合法行使，或不影響判決本旨之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、加重竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。查原判決關於加重竊盜部分，起訴書認被告係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之罪名；核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人對原判決關於加重竊盜部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十日
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