裁判字號：最高法院101年台上字第5759號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五七五九號上訴人00000000-.上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月十八日第二審判決（一○一年度侵上訴字第五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二六九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人00000000-0（真實姓名詳卷附對照表，原判決稱Ｂ男）上訴意旨略以：㈠、原審法院認定上訴人有原判決附表一（下稱附表一）編號1至9所示之犯行，係依憑證人00000000（真實姓名詳卷附對照表，下稱Ａ女）於警詢時、偵查中及第一審法院所為不利於上訴人之證述、證人即Ａ女之同學00000000-0（真實姓名詳卷附對照表，下稱Ｃ女）於偵查中之證詞、卷附Ａ女交付予Ｃ女之手寫信紙二件及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書，為其主要論據。惟Ａ女自幼習慣說謊，Ｃ女就上訴人對Ａ女為性交之陳述，係聽聞自Ａ女之轉述，為傳聞證言，不具有證據能力。而Ａ女手寫信紙屬Ａ女之陳述，未記載書寫日期，且內容未提及上訴人對Ａ女為性交之情節，與犯罪事實認定無關，無法與Ａ女之指述互為補強。至卷附刑事警察局鑑定書記載「Y染色體DNA-STR型別檢測結果」，尚各有七個及六個
DNA型別無法判讀，自不得逕以該鑑定書認定上訴人確與Ａ女為性交。且該鑑定書至多僅可證明上訴人曾於民國九十九年十二月十五日，對Ａ女為性交一次（即附表一編號9所示犯行），尚無法遽認上訴人有附表一其餘所示之犯行。本件除Ａ女片面不實之指證外，別無其他補強證據，原審遽而認定上訴人有附表一編號1至9所示九次犯行，顯與證據法則相違，其判決當然違背法令。
㈡、原審認定上訴人如附表一編號1至9所示犯行之犯罪時間分別為：「九十七年三月十一日至同年月十七日或九十七年五月十六日至同年月二十日之某日」、「前述日期後之一星期左右」、「九十九年二月二十七日」、「九十九年六月十六日」、「九十九年七月Ａ女之生日」、「九十九年十二月十二日」、「九十九年十二月十三日」、「九十九年十二月十四日」及「九十九年十二月十五日」。惟Ｃ女於偵查中證稱Ａ女乃於國中一年級（九十七年九月至九十八年六月間），向其陳述遭上訴人為性交云云，與附表一編號1至9所示九次犯罪時間均不相符，乃原審引據Ｃ女之證詞認定上訴人犯罪，有違證據法則、經驗法則及論理法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係Ａ女（000年0月0生）之伯父。上訴人於八十八年間，因遭逢「九二一」大地震，舉家搬遷至Ａ女位於（改制後）○○市○○區○○里（以下地址詳卷附對照表）之住處一同居住，Ａ女之母親早於八十六年間即因○○過世，Ａ女之父親亦於九十六年三月間因○往生，上訴人遂於九十六年九月間，向台灣○○地方法院聲請裁定選定為Ａ女之監護人。詎上訴人見Ａ女年幼無知，失怙無依，明知Ａ女於附表一所示時間，分別係未滿十四歲（即附表一編號1至4部分）及十四歲以上未滿十六歲（即附表一編號5至9部分）之女子，竟心生淫念，基於對Ａ女為性交之犯意，於附表一編號1至2所示時、地，以「幫忙檢查陰部有無髒東西，要幫忙吸出來」為由，要Ａ女以棉被蒙頭，褪去外、內褲，躺臥於床上後，以手撫摸Ａ女之胸部，及以陰莖摩擦、頂觸Ａ女之陰道口，而著手於性交行為，但因故未能進入或接合而性交未遂。復於附表一編號3至9所示時、地，要Ａ女脫掉褲子躺臥床上後，以手撫摸Ａ女之胸部，再以陰莖插入Ａ女陰道內抽動，而為性交得逞等情。因而撤銷第一審關於附表一編號1、2部分諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交未遂二罪；另維持第一審關於附表一編號3、4部分論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交二罪罪刑；及維持第一審關於附表一編號5至9部分論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交五罪罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及其所為Ａ女習慣說謊，其指述不實云云之辯解，併已敘明：上開事實，迭據Ａ女於警詢時、偵查中及第一審法院指證綦詳。Ａ女證稱：附表一編號1、2部分，發生於伊國小六年級時（即九十七年間）上訴人之配偶住院期間，上訴人以「幫忙檢查陰部有無髒東西，要幫忙吸出來」為由，要伊以棉被蒙頭，褪去外、內褲，躺臥於床上後，以手撫摸伊之胸部，再以陰莖摩擦、頂觸伊之陰道口，但未能進入或接合而性交未遂，因而記憶深刻。附表一編號3部分，當次係伊初次遭上訴人以陰莖插入陰道，且因發生於000年農曆年後未開學前，伊方清楚記得。附表一編號4部分，發生於000年端午節傳統節日當天， 伊堂哥 在翌日回營，因此記憶猶新。附表一編號5部分，當日乃伊之生日，焉可能忘記。附表一編號6至9部分，係伊報案前五日內所發生之事，且上訴人之配偶前去○○參加喜宴不在住處，伊不致記憶錯誤。Ｃ女於偵查中則證述：在國中一年級時（九十七年九月至九十八年六月間），Ａ女就曾說上訴人會趁其配偶不在家時對伊性侵害，還說從國小時就這樣，但沒有說細節，……當時有詢問Ａ女是否要跟老師報告，Ａ女說不敢，怕伯母（指上訴人之配偶）氣喘病發作；在國中二年級時（九十八年九月至九十九年六月間），Ａ女曾寫信說壓力很大想死，……其知道原因為何，在聊天時有跟Ａ女說可將遭上訴人性侵害之事告訴老師，但Ａ女說還要想想，……報案當天（九十九年十二月十六日）中午，有問Ａ女上訴人還有對其做哪些事，Ａ女臉色就變了，說昨天有，……伊就堅定地告訴Ａ女一定要跟老師說，……Ａ女沒有男朋友，也未曾說過有與其他人發生性行為，……Ａ女對伊陳述遭上訴人性侵害時，表情很凝重，也曾經哭過，……整個人表情都不對。復有Ｃ女於偵查中庭呈附卷之Ａ女手寫信紙二件可稽，信紙上記載：「誰能來救我，……朋友只是一座山給我靠，誰能體諒我的心情，我是沒用的人，為什麼要怎樣對待我，家人的安慰只是讓我更傷心，我到底要怎麼做我才能完全離開地獄，才能保護自己，我好想在家人的胸前大哭，我想反抗但又膽小，我可告他嗎？我可以離開嗎？」、「我好想把這件事情說給伯母（指上訴人之配偶）聽，但我怕我伯母會氣喘發作；真得可以給我靠嗎？真得可以借我哭嗎？我覺得靠自己壓力好大，那種壓力想讓我自殺，……我想哭，……我先不想跟老師說，我先做好準備要告訴老師的話，我好想要我有一個美好的家庭，我好佩服有爸媽的小孩，他們都好幸福」。依上開信件內容，Ａ女擔心倘若將上訴人對之為性交之事件告知上訴人之配偶，渠將難以承受，會氣喘發作，故對上訴人之犯行隱忍未發。又Ａ女於九十九年十二月十六日，在○○○○總醫院驗傷時，經以棉棒採取外陰部、陰道深部分泌物，送請刑事警察局鑑驗結果，均檢出有同一Y染色體DNA-STR型別，核與上訴人之DNA型別相符，不排除來自上訴人或與其具同父系血緣關係之人，有該局鑑定書及○○○○總醫院附設○○○○服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽。證人即Ａ女國中之導師00000000-0於偵查中亦證稱：Ａ女平常不太敢說話，害怕跟其他人溝通，……雖課業不好，但品行正常，沒有說謊情形。若Ａ女設詞誣攀上訴人，理應刻意渲染遭上訴人性侵害之情節。然Ａ女於偵查中證稱上訴人並未曾對其以強暴、脅迫等方法為性交，並否認上訴人有檢察官所訊問之其他部分犯嫌，足徵Ａ女之指證，並非虛構。因認上訴人確有上開對於未滿十四歲之女子為性交未遂二罪、對於未滿十四歲之女子為性交二罪、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交五罪之犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為Ａ女習慣說謊，其指述不實云云之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：
㈠、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。於本件情形，Ｃ女關於其經Ａ女告知遭上訴人為前揭性侵害行為部分之陳述，就上訴人有無對Ａ女為性交犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然其經Ａ女告知上情後，有關：二人商討是否告知老師，以揭發真相；Ａ女於商討過程中，擔心如果報案會影響其伯母（即上訴人之配偶）之病情，而有所猶豫；Ａ女於向Ｃ女述說被性侵害經過時，其痛苦之表情；及Ａ女已忍受到極限，二人乃決定告知老師以揭發真相等情，均係Ｃ女實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」。原判決採納Ｃ女以實際經驗為基礎部分之陳述，為補強證據，作為Ａ女對上訴人所為前揭指述真實性之佐證，自不能任意指摘為違法。上訴意旨指稱Ｃ女之證言全屬傳聞證據，無證據能力云云，係以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人確有上開之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合Ａ女、Ｃ女及00000000-0之證詞，並佐以卷附Ａ女手寫信紙、刑事警察局鑑定書、○○○○總醫院附設○○○○服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳敘其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並已說明上訴人否認犯罪及其所為Ａ女習慣說謊云云之辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨猶持憑己見，對原判決已明白論斷之事項，漫言指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於上訴人其餘上訴意旨所指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十六日
M