裁判字號：最高法院97年台上字第3149號刑事判決
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一四九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
4號（上訴人即被告乙○○上列上訴人等因被告等強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第八
一一九、八二一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○、上訴人即被告（下稱被告）乙○○夥同已判刑確定之 陳奇鴻 ，有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判論處被告等共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（均累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於同法第五十七條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌第五十七條所列舉十款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減。本件原判決雖記載：「被告甲○○、乙○○二人所強盜財物，僅有（新台幣，下同）一萬二千五百元及手機二支，所得財物不多，如科以加重強盜罪之法定最輕本刑七年有期徒刑，本院（指原審）認猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，各酌減其刑」（見原判決第四頁第二十二行至第二十五行）。但所謂「強盜財物僅有一萬二千五百元及手機二支，所得財物不多」等語，僅屬刑法第五十七條第九款所列「犯罪所生之危險或損害」，在法定刑內量刑輕重之標準，尚非第五十九條所規定酌量減輕其刑之事由。原審既未審酌被告等犯罪之情狀，是否達於「顯可憫恕」之程度，復未說明被告等之犯罪情狀有無「顯可憫恕」之理由，僅以「所得財物不多」，即逕依第五十九條規定酌量減輕其刑，自嫌速斷（至於原判決所引用之本院八十六年度台上字第七六五五號刑事判決，係在說明有關量刑、緩刑及其裁量權行使之問題，與本件是否有「顯可憫恕」情形，兩者有別，併此敘明）。㈡、事實之認定與證據之取捨，雖屬事實審法院之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之拘束。原判決事實記載，被告等強盜財物後，由陳奇鴻駕駛小客車接應離去，「所得贓款由三人，各朋分四千五百元」（見原判決第二頁第二十行至第二十一行）。如果無訛，則被告等強盜所得之財物，合計似為一萬三千五百元（4500X3=13500）。但原判決事實卻認定，被告等所強盜之財物，其中之現金為「一萬二千五百元」（見原判決第二頁第十七行）。則被告等與陳奇鴻朋分之贓款，顯然多於強盜所得之金額，是否合於經驗法則、論理法則，即非無疑。又依檢察官起訴之事實，被告等強盜所得之財物，除手機二支外，現金為「一萬三千五百元」（見起訴書第二頁第十六行）。原判決則認定，被告等強盜所得之財物，除手機二支外，現金僅為「一萬二千五百元」（並認第一審判決認定被告等強盜之現金共一萬三千五百元，為有錯誤，據為撤銷第一審判決之理由），但關於被告等被訴強盜之金額，多於原判決所認定之金額部分，究係起訴書誤載，或其中一部分不成立犯罪？原判決並未予說明，亦與彈劾主義有違。另原判決主文係諭知被告等「結夥三人以上，攜帶兇器」強盜罪，但其理由欄於論罪時，卻論以「攜帶兇器」之加重強盜罪（見原判決第四頁第八行至第九行），前後亦不相適合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十四日
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