裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第599號刑事判決
裁判日期：民國93年05月21日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第五九九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第二一一四號，中華民國九十三年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一七一八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係固特實業有限公司（下稱固特公司）負責人（設臺北市○○街○○號），明知如附表一所示「Ａ及圖ＯＮＥＣＡＦＥ」之商標，係經告訴人甲○○前於民國九十年十一月十六日向經濟部智慧財產局申請註冊之服務標章（專用期間至一百年十一月十五日），用於其所經營之「ＡＯＮＥＣＡＦＥ」咖啡美食館（址設臺北市○○○路○○巷○號），以行銷經營所販賣之咖啡。詎被告明知商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，不得相同或近似於他人同一商品、類似商品之註冊商標，竟仍自九十二年四月間起以固特公司名義經營「A1咖啡館」（以銷售咖啡、午茶及義式麵點）為業，並使用如附表二所示之「ABSOLUTEONECOFFEE及A1設計圖」之近似於甲○○所已註冊之「Ａ及圖ＯＮＥＣＡＦＥ」服務標章，已足使他人產生標章識別之混淆，因認被告涉嫌違反修正前商標法第六十二條罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以玆審認，有最高法院五十二年台上字第一三○○號著有判例可資參照。
三、訊據被告堅決否認有何右揭犯行，辯稱：該商標及店名均係委由 蘇偉碩 所構思設計，而其所有之前開商標申請前亦曾委由 鄭景 聲查詢，確認無相近似的商標才提出申請，況其上開商標與告訴人之商標並不近似，無違反商標法之犯行等語。經查：
（一）證人蘇偉碩證稱：被告於九十二年二、三月間委託其設計咖啡店的商標，並未提供任何資料供其參考，其於是依照自己的構思設計咖啡店的商標，連咖啡店的英文名稱也是其向被告建議的。其將店名取為「ＡＢＳＯＬＵＴＥＯＮＥ」，縮寫為「Ａ１」，其中「Ａ」表示「ＡＢＳＯＬＵＴＥ」，１表示「ＮＯ．１」之意。在設計前未曾看過告訴人的商標，且也有上商標局網站查閱，在咖啡連鎖相關行業部分找不到相似的商標名稱，因此就如此設計等語（見原審卷第四二至四五頁）。證人即福田國際專利商標事務所主任員 鄭景聲 亦證稱：九十二年四月三十日其收到被告信函附有名片及型錄，委託其代為申請商標，受理後其在該類別以文字及圖形查詢，也有以讀音查詢，並未查到相近似的商標，因此依相關流程辦理，該商標已於九十二年十二月底核准，九十三年一月十五日公告等語（見原審卷第四八頁），並有該事務所向被告報告本件商標申請進度函在卷可參（見第四三九二號偵查卷第十四頁）。被告所使用之店名及商標既係全權委由他人設計聲請，並未對商標之名稱及圖樣之設計提出任何意見，且其所委託之設計及申請人於設計及申請前，均對該商標有無與他人之註冊商標近似為查核，即難認被告已明知與告訴人之商標近似，仍將該商標中之文字作為自己商品服務使用之犯意。
（二）況商標在外觀上或觀念上是否有混同誤認之虞，應本客觀事實，依下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通之注意。⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察。⑶商標之文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準（見商標近似審查基準第五項規定）。本件告訴人與被告之商標均為聯合式，告訴人商標係以放大外文「Ａ」，下置縮小字體「ＯＮＥＣ’ＡＦＥ」；而被告商標係放大「Ａ１」文字，下並列縮小字體「ＡＢＳＯＬＵＴＥＯＮＥ」，兩者商標均有放大之外文以加強消費者印象，是應認告訴人商標係以「Ａ」為主要部分，被告商標係以「Ａ１」為主要部分，兩者給消費者之印象自不相同。再者，告訴人商標縮小字體為ＯＮＥＣ’ＡＦＥＥｓｐｒｅｓｓｏ，被告商標縮小字體則為ＡＢＳＯＬＵＴＥＯＮＥ，兩者之觀念意涵亦不相同。且告訴人商標大寫「Ａ」字體，下置長方形外框，左右分別內置「ＯＮＥ」、「Ｃ’ＡＦＥ」，外框下置Ｅｓｐｒｅｓｓｏ，用於名片時，字體均為白色（見第一七一八○號偵查卷第六頁）；被告商標用於名片係以土黃色為底，大寫「Ａ１」字體為咖啡色，其餘字體為黑色（見第一七一八○號偵查卷第六頁），用於招牌、看版、櫃檯、點餐食譜、咖啡杯，主要以黃色、咖啡色加以變化（見原審卷第七二、七三、七五頁），用於杯墊時，大寫「Ａ１」字體為灰色，其餘字體為黑色（見原審卷第七五、七六頁），予以異時異地隔離及通體觀察，均不近似，而無使消費者誤認或混同之虞。將上開二商標送經濟部智慧財產局鑑定結果，亦認「兩者構圖意匠截然不同、外觀迥然有異，予消費者寓目印象有別，於購買時施以普通所用之注意，應無發生混淆誤認之虞，依行政審查觀點，應非屬近似之商標」，有經濟部智慧財產局九十二年十二月二十三日（九二）智商○九四一字第○九二八○六一七一一○號函附卷可參（見原審卷第三一頁）。
（三）告訴人雖指稱兩商標讀音均為英文之「ＡＯＮＥ」而近似，並提出本身往來廠商收據、估價單、請款單，廠商將告訴人店名記載為「Ａ１」（見本院卷第三三至三五頁），而非「ＡＯＮＥ」；被告亦於本院供述：該店也有自稱為
ＡＯＮＥ讀法之情形（見本院卷第十八頁）。而「所謂商標圖樣相同，係指兩者圖樣完全相同，難以區別而言；至商標圖樣近似，則指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辦別及注意，有引起混同誤認之虞者而言」（最高法院七十三年度台上字第四四○九號判決參照）、「判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標」（最高法院七十六年度台上字第五八九四號判決參照），則讀音近似，足以引起混同誤認之虞，亦係近似之商標。惟證人蘇偉碩稱：「意義，所以一才會念中文，而不念英文」（見原審卷第四四頁），則依其原設計係「１」，並非英文的ＯＮＥ。證人鄭景聲稱：「我自己會念成Ａ及中文的一，因為那是寫阿拉伯數字」（見原審卷第四八頁），則依原本設計理念，阿拉伯數字之「１」與英文之「ＯＮＥ」並不同，而被告係主觀上並無使用近似他人圖樣或讀音商標之認識，只是委由蘇偉碩設計，上開「Ａ１」縱可能便於表達而讀為「ＡＯＮＥ」（實則亦該商標文義，亦可有其他不同之讀法），亦難認其有何故意侵害告訴人商標之犯行。
（四）依上說明，尚難認被告有何公訴人所指上開犯行，此外復查無其他積極證據足資證明其有何上開侵害告訴人商標犯行，自屬不能證明其犯罪。
四、原判決依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人循告訴人之請求提起上訴，指二者商標主要部分之讀音近似，認被告應成立上開犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十一日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳博志法官王詠寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國九十三年五月二十一日