裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第4105號民事判決
裁判日期：民國100年03月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第4105號原告 劉正祥 被告 林志維 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時之聲明第一項，原請求被告應給付原告新臺幣（下同）70萬元及自民國96年3月1日起至清償日止按年利率5%計算之利息；嗣於本院100年3月9日言詞辯論期日中，當庭將上開聲明之利息起算日減縮自96年3月6日起算（見本院卷第92頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，自應准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告前於95年間，向原告自稱為爵仕雅企業有限公司（下稱爵仕雅公司）及采秝有限公司之負責人，並以開設牛仔精品店舖為由，聲稱入夥即可分得30%之利潤等語，邀同原告共同出資經營，原告遂因誤信而於95年12月1日與被告簽訂「采秝牛仔精品（市場部）入股合約書」（下稱系爭合夥契約），同意出資100萬元成立采秝牛仔精品公司，並由被告負責執行合夥業務。詎料於原告依約將100萬元之出資額分次匯入被告指定之帳戶後，遲未見被告辦理公司登記或其他開業準備事宜，更未按月分配利益或提供公司帳冊以供查核，履經催促而仍無果。原告因覺有疑，遂主動上網查詢爵仕雅公司及采秝有限公司之營業登記資料，竟發現被告並非該兩家公司之負責人，再經探查更查悉原告前所交付之出資額已經被告挪用己用，可見被告自始即具有詐欺之意圖，且亦未善盡合夥人之注意義務甚明。然原告於96年3月5日向被告請求返還出資額後，被告竟僅交付 謝陳美子 開立、面額30萬元之支票1張以代返還部分款項，此後即避不見面，致原告仍受有70萬元之損害未獲賠償。為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項前段、第179條及第680條準用第544條等規定，請求鈞院擇一有利者，判決被告賠償或返還前揭70萬元之損害予原告等語。並聲明：㈠被告應給付原告70萬元，及自96年3月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：其並非爵仕雅公司及采秝有限公司之負責人，而係於臺北地下街開設采秝精品，並經營市場攤位，以販售牛仔服飾為業，原告陳稱其曾以爵仕雅公司及采秝有限公司之負責人自居等語，要非實在。且其嗣因資金不足，而邀同原告合夥成立采秝牛仔精品時，即已向原告明確表示采秝牛仔精品係以市場攤位為其經營型態，此觀系爭契約書內所載合夥事業名稱中已註明「市場部」3字即明，故原告以事後未開設實體店面或未設立公司登記等事實，指稱其有詐欺意圖等語，顯無理由。又采秝牛仔精品事後雖因不堪虧損而於96年7月間結束營業，然其於合夥期間內實已善為合夥事務之執行，且原告所交付之100萬元，其亦確實依兩造締約時所約定，將之全數用於給付貨款，並未挪為己用；原告曾與其一同出國批貨，在簽約後之3個月內，更曾按月分配合夥利益，對此自應知之甚詳，原告竟猶以前詞，主張其應負債務不履行責任一節，亦顯屬虛構。況其亦已因不堪原告屢次催討，而於96年3月間以自己之資金返還30萬元予原告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於95年12月1日簽訂系爭合夥契約，約定由原告出資100
萬元成立「采秝牛仔精品」，並由被告負責執行合夥事務。㈡兩造締約後，原告即依被告之指示，以先於95年11月27日將
25萬元匯入爵仕雅公司於彰化銀行所開設之0000000000000號帳戶內，復於同年12月5日、12月7日，再分將54萬元及20萬元匯入謝陳美子於臺灣銀行所開設之0000000000000號帳戶中，另又交付1萬元現金予被告之方式，將共計100萬元之出資額交予被告。
㈢被告指示原告將25萬元匯入上開爵仕雅公司帳戶，係為清償被告個人積欠爵仕雅公司之債務。
㈣被告並非爵仕雅公司及采秝有限公司之負責人。
㈤被告自簽訂系爭合夥契約後，並未以采秝牛仔精品之名義辦理公司登記，亦未設立實體店面。
㈥原告於95年3月5日向被告聲明退夥後，被告僅曾於96年3月
間交付由謝陳美子所開立、面額30萬元之支票1紙予原告，其餘70萬元則尚未返還。
四、然原告另主張被告曾訛稱自己係爵仕雅公司及采秝有限公司之負責人，及采秝牛仔精品係以實體店面為經營型態云云，騙取原告出資100萬元經營上開合夥事業以供己用一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥在於：㈠被告有無向原告訛稱上情或以其他詐術，使原告誤信而同意簽訂系爭合夥契約並出資100萬元？㈡被告執行合夥事務是否業已善盡其注意義務？原告主張被告有將合夥財產挪為己用等情，是否為真？㈢原告主張被告係無法律上原因受領其所交付之100萬元，是否有據？茲分述如下：
㈠原告主張被告有前揭詐欺行為，應負侵權行為損害賠償責任部分：
1.按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又被詐欺而為意思表示者，表意人固得依詐欺之規定撤銷其意思表示，或依侵權行為法律關係請求行為人負損害賠償責任，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任。準此，主張係因被詐欺而為意思表示之人，即應先證明詐欺行為確實存在，且其係因該詐欺行為而陷於錯誤等要件事實，始得謂其主張為有理由。
2.經查，原告雖主張其係因被告自稱為爵仕雅公司及采秝有限公司之負責人，方同意與被告合夥成立采秝牛仔精品云云，然無論被告究否曾向原告自稱為上開兩家公司之負責人，原告既不否認其於簽訂系爭合夥契約前，均未曾聽聞爵仕雅公司，係經原告介紹始知該公司是從事男裝買賣等語（見本院卷第36頁反面即99年10月25日準備程序筆錄第1頁反面），則依原告事前對於爵仕雅公司之財務狀況、營運內容均無認識之事實以觀，可知原告前揭投資決定，顯與其誤認被告係爵仕雅公司之負責人無涉。而原告雖於締約前即已知悉采秝有限公司，然原告亦自承明知該公司係以在臺北地下街所設立「采秝精品」為其營業，實際經營者即為被告，且其係因看過該店之經營狀況，才願意出資與被告合夥等語（見本院卷第36頁反面即99年10月25日準備程序筆錄第2頁、第25頁反面即99年10月11日準備程序筆錄第2頁），足見原告係本於自己之親身見聞認知被告為采秝有限公司之經營者，而非因被告自稱為負責人所致。是縱認被告確曾自稱為上開兩家公司之負責人，此亦與原告同意入夥之決定無關，至為顯然。況且，原告復已自陳：「我是看到這家實體店面（指采秝精品）的營運狀況，所以願意出資跟被告合夥開設采秝牛仔精品」、「而且被告有帶我去看中山地下街還有忠孝地下街讓我看那邊的人潮，我看到的狀況是確實人潮滿多的，而且被告說他跟台北地下街的管理組織成員都很熟，要店面會比較容易取得，我是因為這樣才會同意投資」、及「被告當時有給我看采秝精品的進貨單，帶我去看深坑的倉庫，及采秝精品在台北地下街的實際營運狀況，我當時看這些東西確實進貨量應該有達到3、400萬」等語明確（見本院卷第25頁反面即99年10月11日準備程序筆錄第2頁、第37頁反面即99年1
0月25日準備程序筆錄第4頁），益見原告係本於投資前對於各項投資條件之調查結果，衡量投資風險與獲利狀況，據以決定簽訂系爭合夥契約，要非如其所述僅係徒憑被告自稱為爵仕雅公司及采秝有限公司之負責人，即同意與被告合夥云云。是以，原告主張其係因上情以致誤為簽訂系爭合夥契約，而受有出資之損害等情，當不足採。
3.原告又主張：兩造本約定應成立公司，並應開設采秝牛仔精品之實體店舖，但被告迄今均未辦理公司登記，亦未開設店舖或為任何營業之準備，顯見被告具備詐欺之故意一節，亦為被告所否認，並辯稱兩造自始即約定以市場攤位為經營型態，此乃原告所明知等語。經查：
⑴依系爭合夥契約書之文義以觀，兩造雖屢以「公司」稱之，
惟均未見兩造對於公司名稱、應成立何種公司或股數等重要事項有何具體約定，況一般當事人將合夥事業稱為公司之情形所在有多，尚難以此推認兩造確曾合意應成立公司以為經營，從而原告僅憑被告事後未辦理公司登記之事實，指摘被告係以詐術使其同意出資，即非可採。
⑵再者，原告雖多次強調采秝牛仔精品係以實體店舖為經營型
態，以與市場攤位有所區隔等情，然觀諸該契約書名稱載為「采秝牛仔精品（市場部）入股合約書」（見本院卷第13頁），已明確標示為「市場部」，對照原告自承被告當時除采秝精品外，亦另有經營市場攤位等情，則應堪推認前揭「市場部」係指市場攤位部分而言，是被告辯稱兩造自始即約定要經營市場攤位等語，應非全然虛妄。至證人即當時兼任采秝精品會計及採購之 林淑惠 固曾到庭證稱：原告於簽訂系爭合夥契約時，所欲經營者乃係如采秝精品之實體店面，而非市場攤位等語（見本院卷第80頁即100年2月14日準備程序筆錄第2頁），然再經本院質之證人何以得知上情後，證人林淑惠則稱原告並未明確表示是要開設實體店面，但依原告曾多次詢問采秝精品之經營狀況，及原告確有找尋地下街內可供出租之櫃位等事實應可推知等詞（見本院卷第81頁即100年2月14日準備程序筆錄第3頁），可知上開事實僅係證人個人之推認，尚難逕予認定兩造間確已就此達成合意；參以證人林淑惠亦稱原告係其乾弟弟，被告則係其前男友等語，及林淑惠於本院作證時評論被告處理資金及人際關係很有問題之情狀以觀（見本院卷第80頁即100年2月14日準備程序筆錄第2頁），則證人林淑惠所為證言是否毫無偏頗原告而全然中立可信，亦顯非無疑。況原告亦曾於本院審理中自承：被告係說要先成立一個公司，有公司以後再找通路，但並沒有約定要從事批發或開設實體店面等語（見本院卷第36頁反面即99年10月25日準備程序筆錄第2頁），與其前開陳述間顯見矛盾，益徵原告堅稱兩造約定應開設實體店舖一節，是否為真，確屬有疑。此外，原告復未提出其他事證以證明被告於締約時曾不實保證日後將開設實體店舖，則依前揭舉證責任分配原則之說明，原告主張被告有該詐欺行為云云，自難認有據。
⑶又原告雖另稱被告於締約後均未著手營業，顯有詐欺故意云
云，惟其亦不否認兩造曾共同至中國向上游廠商購買大量牛仔服飾之事實，僅係以：采秝牛仔精品所販售之商品係以精品為主，被告所買的貨均為次級品，乃為供被告自己經營之市場攤位所販賣等詞為據，否認被告批貨之行為係屬采秝牛仔精品之營業行為。惟依證人林淑惠所稱：其曾當面聽聞被告向原告表示將來所買進之商品，如在市場攤位內賣不掉的，可以拿到店裡賣、在店裡賣不掉的，則可以拿至市場攤位內販賣等語無誤（見本院卷第80頁即100年2月14日準備程序筆錄第2頁）。果爾，即可知兩造於締約時均同意市場攤位與店舖內之商品可相互流通，並未明顯區隔所販售商品之等級，則原告猶稱被告事後至中國購入之商品均為次級商品，絕無可能供采秝牛仔精品所販售，故不得以此認定被告已依約執行合夥事務云云，顯與證人前揭證言不符，而難採認。
4.基上，原告雖指摘被告有前揭各項詐欺情事，然或未能舉證其係因該等情事陷於錯誤而同意入夥，或無法證明所稱詐欺情事確實存在，揆諸前揭說明，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，即難謂為有理由。
㈡原告主張被告未盡合夥人之注意義務，應負債務不履行賠償責任部分：
1.按合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意；如執行合夥事務之合夥人因處理合夥事務有過失者，對於其他人應負賠償之責，此觀民法第672條前段、第680條準用第544條等規定意旨即明。而原告主張本件合夥事務係由被告不受領報酬而負責執行，既為兩造所不爭，並為系爭合夥契約所明定（見本院卷第13頁），是依前揭規定，被告處理合夥事務自應以與處理自己事務為同一注意，茍有違反，即應依同法第544條之規定，就原告因此所受之損害負債務不履行賠償責任，先予說明。
2.本件原告主張被告處理合夥事務未盡其注意義務，係以被告將其交付之100萬元出資挪為己用，而未用於合夥事業之經營等情為據。經查，被告曾指示原告將出資額中之25萬元匯入爵仕雅公司以清償自己個人所欠債務等情，業據原告提出95年11月27日匯款回條聯1紙在卷足憑（見本院卷第20頁）；而被告雖先稱不知原告為何會將上開款項匯入爵仕雅公司之帳戶，然經本院質之被告與爵仕雅公司間之債務關係及上開匯款是否係用以清償債務後，被告亦對此坦承無誤（見本院卷第46頁即99年12月17日準備程序筆錄第3頁），堪信被告確有擅自將原告出資之25萬元用於清償自己債務，而未依約全數用於給付貨款以經營合夥事業之事實。縱認被告當時僅係因個人資金調度而暫時挪用該筆款項，而非自始即有侵占之故意，被告事前亦應主動告知此事，事後更應儘速歸還該筆款項，方符合兩造就合夥財產所約定之使用方式及目的。然被告迄今均未能償還上開先行挪用之25萬元，為被告所不爭，是則原告主張被告此部分行為有違其合夥人之一般注意義務等語，洵屬有據。
3.至原告另稱其餘75萬元亦已遭被告用以償還個人先前所欠貨款等情，雖業經其聲請傳喚證人即供貨商大圓鍬公司之會計 吳思慧 到庭為證，然依證人吳思慧所言：被告自95年前半年起至96年6月間止曾陸續向大圓鍬公司進貨，但係直至96年5、6月間，被告才有積欠貨款之情事，在此之前都有以現金按時付款等語（見本院卷第72頁即100年12月17日準備程序筆錄第2頁），可知在兩造簽訂系爭合夥契約前半年起至96年5、6月間，被告均未積欠上開廠商任何債務，被告自無以合夥財產清償個人債務之可能，故實無從依上開證人所言而為有利於原告之判斷。且兩造於上開期間內，確曾偕同前往中國批貨、亦有向大圓鍬公司進貨，所購得之商品可供采秝牛仔精品販售等事實，已經本院認定如前，亦適足證明被告辯稱原告之出資已全數用於給付貨款予廠商等情，並非無從採信。而原告既未能提出其他事證以實其說，則其以上情主張受有75萬元之損害，即非有據。
4.是以，原告主張被告因擅將合夥財產中之25萬元挪為己用，以致事後無法返還該部分款項予原告一節，應有理由；逾此部分之請求，應屬無據。然被告已於96年3月間先行賠償原告30萬元，則為原告所自承，堪認原告上開損害業已獲得填補，依民法第216條關於損害賠償應以填補所受損害及所失利益為限之規定，原告自無再以本訴請求被告賠償前揭25萬元損害之餘地，併為說明。
㈢原告主張被告係無法律上原因受領其所交付之100萬元，應依民法第179條規定返還部分：
按所謂不當得利，係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害者而言，民法第179條前段定有明文。然原告係因兩造間所訂之合夥契約而交付100萬元予被告，以作為合夥財產之一部，為兩造所不爭，於系爭合夥契約仍屬有效前，原告自不得遽論被告受領該100萬元乃無法律上原因，是依前揭說明，原告主張被告應依不當得利規定返還100萬元，尚與該條構成要件有間。
五、綜上所述，原告依侵權行為或不當得利之法律關係請求被告給付70萬元，應屬無據；而原告另主張被告有未盡合夥人注意義務而致其受有100萬元損害，因被告業已賠償30萬元，故起訴請求賠償70萬元等語，其中25萬元部分雖有理由，然因原告此部分損害業於起訴前即已經被告賠償完畢，是原告再提起本訴請求被告賠償其損害，仍無理由。從而，原告請求被告應給付原告70萬元，及自96年3月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、至原告雖曾向本院聲請傳喚證人即尚宏進口服飾公司人員、曾與被告合夥之 吳正輝 ，及聲請命被告提出采秝有限公司之相關會計帳冊等件，然原告亦自陳該等證據方法均與兩造合夥事業即采秝牛仔精品之經營無關，故應無調查之必要，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年3月23日
民事第三庭審判長法官郭美杏
法官曾益盛法官吳若萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月23日
書記官劉英權