裁判字號：最高法院92年台上字第1641號民事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十二年度台上字第一六四一號
上訴人乙○○訴訟代理人 許獻進 律師上訴人鈺城建設股份有限公司法定代理人 楊廖堯 上訴人甲○○共同訴訟代理人 莊乾城 律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十年九月十二日台灣高等法院第二審更審判決︵九十年度上更㈠字第八六號︶，各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人乙○○起訴主張：伊於民國八十二年七月十七日簽約購買對造上訴人鈺城建設股份有限公司（下稱鈺城公司）所興建之台北市信義區富比世廣場Ｂ１及Ｂ２棟十樓房屋（下稱系爭房屋），同時與對造上訴人甲○○訂立土地預定買賣契約書，購買該房屋之基地應有部分。至八十四年十二月間房屋接近完工階段，伊發現系爭房屋存有重大瑕疵，即隔間牆與門、窗無法配合，依變更設計約定，原浴廁樓板加厚十二公分，鈺城公司施工結果竟高出二十公分，變更設計後浴室地面未依約施作，高出樓面二十二公分等瑕疵，屢次通知鈺城公司改善，均未獲置理。伊為保障權益，即對之為暫緩對保及貸款之意思表示而行使同時履行抗辯權。詎竟遭對造上訴人共同片面解約並擅將系爭房地所有權分別於八十五年十二月五日及八十六年二月一日移轉與第三人及沒收伊已付之價金。顯可歸責於對造上訴人之事由致給付不能，對伊所受價金之損害應負賠償之責等情，求為命鈺城公司給付伊新台幣（下同）二百三十九萬元及自八十五年十二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、甲○○給付伊三百四十三萬元及自八十六年二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。（於原審就鈺城公司部分減縮為二百三十八萬九千六百八十五元。至於利息部分，均變更自繳交各期價金之日起算。）上訴人鈺城公司、甲○○則以：對造上訴人乙○○未依約辦理產權移轉登記及貸款、對保手續，經催告後仍未履行，伊乃於八十五年八月三十日為解除契約之意思表示。其以伊給付不能請求損害賠償，自屬無理。況伊係依乙○○之要求變更設計而依其指示施作，縱有瑕疵亦係其指示所致，伊毋庸負責。苟該瑕疵應由伊負責，惟瑕疵並非重大，乙○○却拒絕辦理一千二百萬餘元之銀行貸款又未支付價款，其行使同時履行之抗辯顯不相當，更不符誠信原則等語，資為抗辯。
原審就第一審所為乙○○敗訴之判決，一部分予以廢棄，改判鈺城公司、甲○○依序給付乙○○一百五十三萬九千六百九十九元、二百二十萬九千九百八十六元及均自訴狀繕本送達翌日（八十六年九月二十八日）起之法定遲延利息。其餘部分仍予維持，駁回乙○○之上訴。係以：系爭房屋之浴厠設計圖經鈺城公司標明浴廁增加高度為十二公分，較乙○○提供之設計草圖浴廁增加高度十公分提高有二公分，乙○○已依該設計圖簽認。八十四年十二月間乙○○發現鈺城公司未依設計圖施工，浴廁樓板增高達二十二公分之多，遂以存證信函要求鈺城公司改善，鈺城公司並未改善。而更審前原法院於八十八年一月十四日履勘現場，發現浴廁之磁磚地面至天花板之高度為二．四公尺，不但超過原約定樓地板高度十公分以上，且因樓層高度減低，造成壓力，墊高部分與其他房間，高低差距懸殊，將造成使用危險及不便，該房屋之效用亦有減損，此部分之瑕疵應可歸責於鈺城公司施作所致。因兩造所訂房屋買賣契約第十六條第二項約定應依契約之附件辦理，有關變更設計部分應屬原契約之一部；又第三十一條約定，土地預定買賣契約與房屋預定買賣契約有不可分之連帶關係，性質上屬於聯立契約，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約。故乙○○行使同時履行抗辯權，主張於鈺城公司、甲○○將瑕疵修復後再為付款，於法尚非無據，惟該瑕疵究減損價值若干或修復需多少費用？乙○○既拒絕送鑑定，即無從確定其價額，經斟酌鈺城公司於解除契約後將房屋再出售與訴外人 謝煒玲 ，房屋土地總價金為一千六百萬元，相較於乙○○當初訂約總價一千八百零七萬元，減損二百零七萬元；而系爭變更工程之施工總價僅為五萬九千六百八十五元，有乙○○提出之繳款明細可稽。則該變更工程部分縱鈺城公司全未施作或施工後全部均有瑕疵，系爭房屋所受減損之價值亦應僅有五萬九千六百八十五元，若再加上造成生活及使用上之不便計算，充其量僅約數十萬元，乙○○以此數十萬元之損失，主張同時履行抗辯，而拒付一千二百二十六萬元之貸款（房屋五百零二萬元及土地七百二十四萬元），經核尚屬不相當。應解為乙○○衹得拒絕給付（與該瑕疵部分）相當之價金。從而鈺城公司以乙○○違反契約第六條付款條件之約定，以存證信函催告並解除契約，於法即無不合。至於有關銀行貸款部分，雖係鈺城公司與承貸銀行接洽，然乙○○係借款人，乙○○如僅願借貸較少之金額，衹需於借貸契約書上載明借款金額或於借據上載明較少之金額即可，縱尚須鈺城公司之同意，但乙○○在與鈺城公司協商前即拒辦對保及貸款手續，顯有未合。依兩造間房屋買賣契約第十條第二項約定，鈺城公司既合法解除契約，雙方已無再給付問題，乙○○猶以鈺城公司及甲○○係給付不能，請求其損害賠償，自屬無據。而鈺城公司所沒收之價金為損害賠償總額預定性之違約金，依民法第二百五十二條規定，如有過高情事，法院自得加以酌減。鈺城公司於解約後再將系爭房地賣予第三人謝煒玲之損失為二百零七萬元，已如前述，此外鈺城公司未證明尚受有其他之損害，則鈺城公司沒收乙○○原繳之價金五百八十一萬九千六百八十五元作為違約金，顯屬過高，應予核減為二百零七萬元，始為適當，故鈺城公司尚應返還乙○○三百七十四萬九千六百八十五元之價金，再按房屋及土地價金之比例，算出鈺城公司、甲○○應依序給付乙○○一百五十三萬九千六百九十九元、二百二十萬九千九百八十六元及均自訴狀繕本送達翌日（八十六年九月二十八日）起之法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。查系爭變更工程之施工總價為五萬九千六百八十五元，鈺城公司於解除契約後，將有瑕疵之系爭房地再出售與訴外人謝煒玲，總價金為一千六百萬元，與乙○○當初買受之總價金一千八百零七萬元，減損二百零七萬元，為原審確定之事實。乃原審竟又謂變更工程部分縱鈺城公司全未施作或施工後全部均有瑕疵，系爭房屋所受減損之價值亦應僅有五萬九千六百八十五元，若再加上造成生活及使用上之不便計算，充其量僅約數十萬元云云，核與其所確認之減損二百零七萬元不符，不無判決理由矛盾之違法。是乙○○究於多少金額範圍內得為同時履行之抗辯？或其以二百零七萬元之損失，主張同時履行抗辯，是否顯不相當？均非無探討之餘地。又有關銀行貸款部分，依系爭房屋買賣契約書第五條第一款約定乙○○須簽具代辦貸款委託書觀之（見一審卷一一頁），似係由鈺城公司代辦。果爾，貸款既係鈺城公司代辦，乙○○是否可能僅借貸較少之金額？鈺城公司可否同意？原審均未查明審酌，遽以乙○○在與鈺城公司協商前即拒辦對保及貸款手續，依約不合，而為乙○○不利之認定，自屬難昭折服。另依系爭房屋買賣契約第十條第二項約定：「倘甲方（即乙○○）有第六條情事或可歸責甲方之違約情事時，乙方（即鈺城公司）得逕行解除本契約，甲方已繳之全部價款，無條件由乙方沒收，作為損害賠償總額之違約金」等旨，法院於審酌當事人約定之違約金過高，依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額時，即應依當事人「違約時」之一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之。原審徒以乙○○拒絕送鑑定，逕以鈺城公司於「解約後」將系爭房地再出賣予第三人謝煒玲所損失為二百零七萬元，作為其酌減至相當數額之依據，尚有未合。苟兩造所約定之違約金確屬過高，應予酌減，惟乙○○既係以鈺城公司及甲○○已「給付不能」，應負損害賠償之責，為其起訴請求之張本（見一審卷六、七頁、原審「上」字卷二四、二五頁、更㈠字卷二五、四七、八０頁），則嗣後其於原審再請求酌減違約金，是否涉及訴之變更或追加？該變更或追加是否為法之所許？原審未予推闡明晰，遽為實體之判斷，尤非允洽。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分不當，聲明廢棄，均為有理由。
據上論結，本件兩造之上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官蘇達志法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十一日
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