裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第115號民事裁定
裁判日期：民國101年03月16日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第115號抗告人 謝黃秀娥 代理人 許諺賓 律師相對人 許文鼎 代理人 邱育彰 律師上列當事人間返還提存物聲明異議事件，抗告人對於中華民國100年12月15日臺灣士林地方法院100年度事聲字第191號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於准予返還除合作金庫銀行無記名可轉讓定期存單面額新臺幣壹佰萬元壹張、伍拾萬元壹張、及壹拾萬元壹張（存單編號G0000000）外部分廢棄。
上開廢棄部分，相對人於原法院之聲請駁回。
其餘抗告駁回。
廢棄部分之聲請及抗告費用，由相對人負擔。駁回部分之抗告訴訟費用，由抗告人負擔。
理由
一、本件相對人於原法院主張其為擔保假扣押，曾依原法院98年度裁全字第99號民事裁定，為抗告人提供面額為新臺幣（下同）100萬元、50萬元、10萬元、10萬元，存單編號為J0000
000、H0000000、G0000000、G0000000號之合作金庫銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，以原法院98年度存字第140號提存事件提存在案。相對人於本案訴訟敗訴確定後，已具狀撤銷假扣押裁定並撤回假扣押強制執行程序，另以存證信函通知受擔保利益人即抗告人行使權利而未行使，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，聲請返還提存物。原法院司法事務官100年度司聲字第209號以抗告人已對相對人起訴主張權利為由，裁定駁回相對人之聲請後，相對人聲明異議，原法院以：抗告人雖曾具狀向相對人起訴行使權利，惟係以相對人違反兩造間之不動產買賣契約為由，請求相對人負債務不履行損害賠償責任，並無就假扣押致相對人受損害為請求等語，廢棄司法事務官駁回聲請之裁定，而准相對人返還上開提存物。
二、抗告意旨略以：抗告人業已起訴請求相對人賠償系爭房地之差額931萬1,001元及其他相關之損害賠償，其中亦包括相對人參與分配假扣押執行費用8萬2,000元，而上揭損害均係相對人對系爭房地假扣押所造成，原法院准予發還相對人之擔保金，即有違誤，爰請求廢棄原裁定，駁回相對人原法院之聲請等語。相對人則答辯：抗告人於他案起訴請求者，係主張債務不履行之損害賠償，而就假扣押所受之損害，抗告人雖主張受有執行費8萬2,000元之損害，惟相對人實際並未受領該執行費，故請求發還全部擔保金；如認相對人就執行費之損害已有起訴主張權利，則請求就抗告人未行使權利部分之提存金准予返還等語。
三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利，或法院依供擔保人聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，而受擔保利益人仍不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，此項規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，民事訴訟法第104條第1項第3款、第106條前段分別定有明文。於供擔保假扣押情形，所謂訴訟終結，應包括撤銷假扣押裁定及其執行程序終結在內。又所謂行使權利，係指受擔保權利人就供擔保人不當訴訟行為而生之損害賠償請求權，於催告期間內向法院起訴或與起訴相同效力之行為而言，而受擔保利益人於供擔保人或法院定期催告行使權利後，在供擔保人聲請法院裁定返還前已行使權利，應與期間內行使權利有同一之效力，但所行使權利之金額，不及供擔保之金額者，其中超過所行使權利之範圍部分，應解為受擔保利益人仍未行使權利。
四、查本件相對人主張其前依原法院98年度裁全字第99號民事裁定，為抗告人提供面額分別為100萬元、50萬元、10萬元、10萬元，存單編號為J0000000、H0000000、G0000000、G0000000號之合作金庫銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，對抗告人實施假扣押，並以原法院98年度存字第140號提存事件提存在案，嗣相對人於本案訴訟敗訴確定後，已具狀撤銷假扣押裁定並撤回假扣押強制執行程序，另以存證信函通知抗告人行使權利等情，固據相對人提出假扣押裁定、提存書、原法院98年度重訴字第206號判決、本院99年度重上字第330號判決暨確定證明書、原法院100年度裁全聲字第43號撤銷假扣押裁定、撤回假扣押強制執行狀、存證信函、掛號郵件收件回執等影本為證（見原法院100年度司聲字第209號卷第5至25頁、35至37頁）。惟抗告人以相對人違反兩造間之不動產賣賣契約為由，起訴請求相對人負債務不履行之損害賠償責任，現由臺灣臺北地方法院100年度重訴字第993號（下稱他案）審理中，抗告人於該案起訴狀第3頁第5行以下已陳明因相對人聲請本件假扣押受有損害，並於起訴狀第4頁最後1段載明「造成原告等無法將系爭房地出租及利用（此部分損失原告暫時保留請求）…被告許文鼎依法自應賠償原告等該82,000元之強制執行費用之損失」等陳述，且抗告人之訴訟代理人嗣於民國100年11月11日言詞辯論程序中，又再陳述「…本件我們請求的是因為被告給付遲延造成原告的損害，還有房子對待給付差額及許文鼎假扣押參分配執行費用…」等語（見臺北地方法院100年度重訴字第993號卷第97頁背面），足認抗告人於該訴訟中就其因假扣押所受損害8萬2,000元及法定利息部分已有所主張並行使權利，至於相對人已撤回假扣押強制執行之聲請，抗告人是否因假扣押強制執行受有損害，乃他案審究之實體事項，非本件所應審酌者。次查，抗告人主張受損害之金額為8萬2,000元，並於他案訴訟中聲明相對人應給付上開金額及法定利息，茲審酌抗告人所提起債務不履行損害賠償之訴事件為得上訴三審案件，參考各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審通常程序審判案件之期限分別為1年4個月、2年、1年，共計4年4個月，因認抗告人行使權利之金額為9萬9,767元【計算式：82000＋82000×5%×(4＋4/12)＝99767，元以下四捨五入】。
抗告人就超過9萬9,767元部分並未行使權利。然相對人係以面額100萬元定期存單1張、50萬元定期存單1張及10萬元定期存單2張為擔保，而定期存單無從割裂行使，且經本院詢明後，相對人陳明其保留不返還之定期存單順序為面額100萬元（存單編號：J00000000）、50萬元（存單編號：H0000000）、10萬元（存單編號：G0000000）、10萬元（存單編號：G0000000；見本院卷第43頁），爰裁定准許相對人聲請返還100萬元定期存單1張，50萬元定期存單1張及10萬元定期存單1張（存單編號：G0000000），至於抗告人已行使權利9萬9,767元部分擔保金所在之10萬定期存單（存單編號：
G0000000）無法准許返還，以備供抗告人因假扣押所受損害之賠償。原裁定准相對人聲請返還超過抗告人行使權利範圍之定期存單100萬元、50萬元、10萬元（存單編號：G0000000）部分，洵屬正當，抗告論旨，指摘原裁定此部分為不當，求予廢棄，為無理由；至抗告人已行使權利部分，原法院未察，遽准相對人聲請，裁定准予返還，則有未洽，抗告論旨，指摘原裁定此部分為不當，聲明廢棄，非無理由，爰廢棄此部分原裁定，駁回相對人此部分之聲請。
五、據上論結：本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第492條、第95條、第79條，裁定如主文。
中華民國101年3月16日
民事第十一庭
審判長法官林金吾
法官蕭胤瑮法官徐福晉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國101年3月19日
書記官秦仲芳