裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第221號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度簡上字第221號上訴人即被告 朱家宏 上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服本院簡易庭中華民國101年度簡字第250號第一審簡易判決（起訴書案號：100年度偵緝字第2365號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱家宏於民國98年7月27日迄99年12月1日止，任職位於高雄市○鎮區○○○路○號2樓之於大地電訊股份有限公司（下稱大地公司）、及位於高○○○鎮區○○○街○○○號之大地公司關係企業天山電信有限公司（下稱天山公司），負責為大地公司及天山公司招攬客戶及代收客戶繳交之貨款，係從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，而分別為下列行為：㈠於99年8月至同年11月間（原審誤載為於附表一所示時間，
應予更正），於附表一所示地點，向附表一所示客戶代收如附表一所示貨款（不含附表一編號3⑴所示之金額5,200元，詳後述），而持有大地公司或天山公司之貨款，本應於收取貨款後之隔月1日將貨款彙整繳回大地公司或天山公司，詎其竟基於侵占之犯意，分別於附表一所示之侵占時間即99年10月1日、11月1日、12月1日（不含附表一編號3⑴所示之99年9月1日侵占時間，詳後述），變易持有為所有之意思，將該等收取之貨款侵占入己，以此方式共計侵占94,790元（99,990元-5,200元）。
㈡復於附表二所示時間，分別基於詐欺取財之犯意，向大地公
司或天山公司佯稱附表二所示客戶，欲購買附表二所示商品，致使不知情之大地公司或天山公司信以為真，陷於錯誤而分別，在大地公司或天山公司交付如附表二所示之商品（市價共計191,270元）予朱家宏收受。嗣因大地公司發覺朱家宏遲未繳回客戶之貨款，而列印應收帳款明細表向各客戶探詢後，始知朱家宏早已向各該客戶收取貨款卻未按期繳回，且另派員向前揭訂貨客戶收款時，亦經客戶告知未收到貨品，始查知上情。
二、案經大地公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而明示同意有證據能力（簡上卷第29頁），本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告朱家宏於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵二卷第22-23頁、簡上卷第56頁），核與證人即大地公司負責人 吳金謨 於偵查中之證述相符（偵一卷第62-67、97頁），並有被告朱家宏書寫之切結書1份（偵一卷第55頁）及附表一、二所示之銷貨憑單（偵一卷第120-151頁）在卷可佐，足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告如犯罪事實㈠之所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；如犯罪事實㈡之所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又附表二編號7、16；編號9、18；編號11、21；編號15、25；編號27、28所示之犯行，各係於同一日，基於單一詐欺犯意而為之數個舉動，且侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應予包括之評價，而分別僅論以接續犯之實質上一罪。另被告所犯如犯罪事實㈠所示之3次業務侵占罪、及犯罪事實㈡所示之31次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以本件被告罪證明確，因而依刑法第336條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告不思忠實履行職務，竟將業務上向客戶收取之貨款，變易持有為所有之意思侵占入己，並利用公司對其信任，佯裝客戶下訂商品，而詐取附表二所示之商品，雖犯後坦承犯行，並出具切結書，承諾償還告訴人侵占及詐欺之款項（偵三卷第55頁），然迄今仍尚未支付告訴人任何金額，經告訴人多次催討，仍置若罔聞，此有存證信函2紙在卷可佐（偵三卷第56～57頁），難認其有悔悟之心，又考量被告各次侵占及詐欺之金額非鉅，且其未曾有犯罪之前科，素行非惡，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告所犯3次侵占罪及31次詐欺取財罪，犯罪手段各相同，且各犯行相隔並非甚久，侵占及詐欺之總金額分別9萬4,790元（原審誤載9萬9,990元）、19萬1,270元，則考量期待可能性及罪責相當原則，再參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰定其應執行之刑如主文所示，以免失諸苛酷，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，應予維持。至被告上訴意旨雖稱：其現已跟告訴人達成和解，對於原審判決2年有期徒刑之刑期沒有意見，但希望予其緩刑之宣告等語，惟查，被告雖於本院審理中與告訴人達成和解，同意分期給付賠償金，有本院調解筆錄1份（簡上卷第45頁）在卷可查，然卻未遵守和解條件履行還款事宜，告訴人迄今均未收到任何和解金額，有本院101年8月17日公務電話紀錄1份附卷可憑（簡上卷第64頁），難認其有悔悟之心，是上訴意旨以已與告訴人和解為由，請求予以緩刑之宣告，尚難憑取，應予駁回。
五、按被告之某部分犯行是否業經起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實為依據。故檢察官所起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰，而法院僅就其中一部分之犯罪事實予以判決，就其餘部分之犯罪事實，漏未判決者，純屬漏判而應補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，依法自不得提起上訴，有最高法院89年度台非字第198號判決可資參考；又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決者，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判者而言。申言之，法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，始稱適法。故一人犯數罪，均經起訴，如第一審漏未判決之部分，與上訴部分非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係者，上訴審即不得逕為第二審裁判；又數罪併罰，或同一案件，是否已經判決，應以主文之記載為準，第一審法院雖曾在判決事實欄內予以認定，理由內亦敍明應與其他犯罪分論併罰，但主文並未為論罪科刑之諭知，則第一審仍未就其所犯之罪判決，應待第一審法院補行判決，始屬合法，有最高法院75年台上字第1117號、79年台上字第4240號、87年度台上字第2412號判決意旨足資參照。查依起訴書所載，被告係於附表一所示時地，向起訴書附表一所示客戶收取附表一所示之貨款，然經核對卷內所附告訴人提出之銷貨憑證所載日期，顯示客戶取貨付款之時間並非如起訴書附表一所載「時間」欄位所示之日期，而係時間欄所示日期前1個月中之某日，有附表一「對照憑證」欄所示銷貨憑證14張附卷可稽（偵一卷第120-151頁）；佐以告訴人吳金謨於偵查中證述：公司規定在收款次月的1日要將貨款匯進公司等語（偵一卷第97頁），及起訴書附表一所載「時間」欄位記載之日期均為每月的1日，是堪認起訴書附表一所載「時間」欄位乃指被告應將前月收取之貨款繳回公司之時間，換言之，即為被告侵占公司貨款之日期，故起訴書稱被告係於附表一所示時間向客戶收取貨款，顯有誤會，惟因起訴書起訴被告涉犯業務侵占罪既援引起訴書附表一所載之時地、款項作為起訴之犯罪事實，故堪認起訴書附表一所示每筆被告侵占之金額均在起訴範圍內，則起訴書附表一編號3所示被告於「99年9月1日」侵占向弘有通訊行收取之貨款5,200元部分犯行即業據起訴，原審法院自應予審理卻漏未審理，且因此部分與上訴部分即本案論罪科刑部分，非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係，即純屬原審漏判，因此部分未經原審法院審判，亦非屬上訴範圍，本院上訴審即不得予以審理，而原審此部分既有漏判之情事，即應敘明，並請原審再就此部分補充判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國101年8月31日
書記官王楨珍附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。