裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1082號刑事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1082號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 許瑜容 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第13號中華民國95年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案之海洛因拾捌包（不含包裝袋，合計淨重壹佰貳拾柒點玖陸公克）沒收銷燬，扣案盛裝上開海洛因包裝袋拾捌只、未檢出毒品成分之白色粉末柒包（驗前毛重壹佰貳拾肆點捌公克，驗後毛重壹佰貳拾肆點壹公克）、電子磅秤貳具、空夾鏈袋伍包、尖形塑膠吸管捌支、電動研磨機貳具，均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國85年間，因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年4月確定，於86年9月28日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於90年12月18日（原審誤載為90年12月28日）前之不詳時間，因營利以外之某不詳原因，在高雄市前鎮區某不詳地點，以新台幣（下同）15萬元之價格向姓名年籍不詳之成年人購買數量不詳之第一級毒品海洛因後，竟思海洛因市價甚高，乃為圖營利，又取得不詳數量未含有毒品成分之白色粉末，在屏東縣○○鄉○○路○○○號內，將海洛因與上開白色粉末以研磨機混合，利用磅秤、夾鏈袋及尖型斜口吸管分裝成重量不等之小包裝後，藏放於上址之房間內，準備伺機販賣予不特定之人。嗣於90年12月18日11時50分許，高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊第五分隊（下稱刑警大隊）持搜索票前往上址搜索，發現甲○○正於該址
2樓房間睡覺，並在該房內及同樓層其他處所共查獲甲○○所有之海洛因18包（空包裝袋總重20.24公克，合計淨重
127.96公克，純度26.21%），及其所有供犯罪所用之稀釋海洛因濃度所用未檢出毒品成分之白色粉末7包（驗前總毛重
124.8公克，驗後總毛重124.1公克）、混合海洛因及上開白色粉末之電動研磨機2具、分裝稀釋後之海洛因工具尖型塑膠吸管8支、空夾鏈袋5包、電子磅秤2具等物。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。經查本件證人 黃逸民 於警詢所述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其選任辯護人於言詞辯論終結前未聲明異議，本院並斟酌上開被告以外之人於警詢所述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依前揭規定，有證據能力。
二、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。本件原審之共同被告黃逸民於92年4月25日原審法官前所為之陳述，依當時刑事訴訟法第
186條第3款之規定不得令其具結，揆諸前揭說明，此部分已進行之訴訟程序不因此受影響，而有證據能力。至於黃逸民於93年1月14日所為對被告不利之陳述，因未經黃逸民具結，依修正後之刑事訴訟法第第158條之3之規定，不得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於扣案之海洛因18包係其所有一節固坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因係供伊自己施用，至於其餘扣押物品則非伊所有云云，經查：
㈠扣案之粉末18包，經送鑑定結果，係第一級毒品海洛因（合
計淨重127.96公克，空包裝重20.24公克，純度26.21%，質純淨重33.54公克），此有法務部調查局調科壹字第220012762號鑑定通知書1紙附卷可稽（見偵字卷第4頁）。而被告對於18包海洛因係其所有，於90年12月18日前，在高雄市前鎮區某不詳地點，以15萬元買入等節亦不否認（見本院卷第66頁），是被告持有第一級毒品海洛因之事實堪以認定。
㈡扣案之白色粉末7包（經送檢驗結果未檢出任何毒品，驗前
毛重合計124.8公克，驗後毛重124.1公克，見原審訴字卷第10頁高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告）、電子磅秤2台（殘有海洛因粉末，見原審訴字卷第6頁反面高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告）、電動研磨機2台、尖型塑膠吸管8支、空夾鏈袋5包係在被告睡覺房間外之另一處所查到一節，業據查獲警員 楊證璋 於原審證述明確（見原審訴字卷第16頁）。是本案應進一步究明者，為查獲地點屏東縣○○鄉○○路○○○號（下稱系爭房屋）是否由被告使用？及扣案之白色粉末7包、電子磅秤2台、電動研磨機2台、尖型塑膠吸管8支、空夾鏈袋5包是否為被告所有？茲分點說明如下：
⑴系爭房屋是透天3樓之建物，由 游志忠 承租準備開設檳榔
攤一節，業據證人游志忠於原審證述明確（見訴字卷第81頁），並有契約書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可按（見警卷第25頁、原審卷第13至14頁），是游志忠為承租人一節堪以認定。又證人游志忠承租之後，並沒有居住在該處，嗣於案發前1星期左右，被告與黃逸民2人一起出面向游志忠借房子使用，游志忠才將上開處所之1樓遙控器交給被告，且該房屋只有在2樓有一間房間等事實，亦據證人游志忠於原審審理時結證明確（見訴字卷第81至89頁），可證系爭房屋於案發前係由被告與黃逸民一起出面向證人游志忠借用，且游志忠係將1樓之遙控器交給被告。而被告對於案發前已住在系爭房屋內之事實亦不否認（見本院卷第66頁），從而被告於為警查獲時有使用系爭房屋之事實亦臻明確。
⑵原審之同案被告黃逸民雖有與被告一起出面向游志忠借用
系爭房屋，然黃逸民並沒有居住在該處，此業據黃逸民於警詢時供稱：「當時我知道甲○○在二樓，所以我就先上樓找甲○○」、原審調查時陳稱：「我一到樓下就被抓」、「當時甲○○住在那裡， 盧進德 是去找人的」、「甲○○之前就住在那裡，住在樓上」等語（見警卷第4頁反面、原審訴字卷21頁反面、第22頁反面），同時為警查獲之 盧敬德 於原審審理時亦證稱：「二樓本來沒有人住，甲○○才去住一、二天」等語（見原審訴字卷31頁）；可證系爭房屋係由被告使用，黃逸民及盧敬德並沒有居住在該處。至於證人黃逸民對於為何前往系爭房屋一節，前後雖有多次不同之供述，或謂去找甲○○，或謂去該處工作等語，然黃逸民對此細節之陳述縱有不同，惟其對被告居住在系爭房屋之陳述則無二致，從而自難以黃逸民對其前往系爭房屋之理由有不同之陳述，逕謂其全部供述均不可採，附此敘明。
⑶系爭房屋平常係以遙控器控制一樓鐵門之進出，此業據證
人游志忠證述在卷（見原審訴字卷第83頁），可見系爭房屋並非任何人均可隨意進出之處所。而被告係使用系爭房屋之人，一樓之遙控器也是由游志忠交給被告，則其他人若未經被告之同意，不可能在系爭房屋出入。又本件除毒品以外之扣押物，數量亦甚夥，衡情亦不可能是他人前往拜訪被告時，遺留在該處之物，是扣案之物品顯非他人所有一節亦堪以認定。扣押物品既非他人所有，被告又是使用該處所之人，足認扣押物品全是被告所有。從而被告否認研磨機等物為其所有云云，顯不足採。
㈢現場除扣得海洛因18包外，另有未摻雜任何毒品之白色粉末
7包扣案，且該白色粉末驗後淨重達124.1公克，不在少數，現場復有可供混合海洛因及上開白色粉末之電動研磨機2具扣案，堪認扣案之白色粉末係用來稀釋海洛因毒品之純質之用。若被告購入海洛因毒品後僅係供自己施用，被告為何要再持有可供稀釋海洛因之白色粉末7包？又一般施用者如確有需要儲備多量海洛因供己隨時取得施用，應不會將所購得之毒品再分裝於夾鏈袋，蓋海洛因物稀價昂，分裝於夾鏈袋將會有少量海洛因沾附於夾鏈袋，無形中造成浪費，是被告辯稱係為施用之便而將之分裝成小包，顯與常情不符。另查扣之電子磅秤2具，經送鑑後，均呈海洛因陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙附卷可憑（見原審訴字卷第6頁反面），電子磅秤若僅是供買入時秤度重量，以防賣家偷斤減兩之用，一具磅秤即已足，焉須2具磅秤？益證被告持有電子磅秤係供販賣之用。再者扣案之空夾鏈袋5包數量不少，顯與施用海洛因無關。足證被告係使用電子磅秤度量海洛因之重量後，又以扣案之塑膠吸管將之分裝成18包後伺機販賣應堪認定。
㈣綜上所述，被告持有之毒品海洛因數量非如施用者之少量持
有，復有可供混合海洛因之白色粉末及電子研磨機具，及供分裝用之電子磅秤、空夾鏈袋、塑膠吸管扣案可憑，是被告辯稱扣案之海洛因係供伊施用云云，顯不足採信。從而被告係基於販賣之意圖而持有海洛因毒品一節堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告單純持有第一級毒品海洛因之犯行在先，進而意圖販賣而持有在後，前後二者乃持有行為繼續中，僅係更易其持有之目的，為實質上一罪，其先前單純持有為其後意圖販賣而持有吸收，不另論罪。又被告前曾因搶奪案件，經原審判處有期徒刑1年4月確定，於86年9月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告所有之尖形塑膠吸管8支，係被告所有供本件犯罪之用，此已說明如前，原審亦於主文內為沒收之諭知，然原審於理由內漏未說明沒收之理由，自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告意圖販賣而持有第一級毒品之數量非鉅，對於助長毒品泛濫而造成社會危害之情節尚輕，並衡之被告犯後坦認毒品係其所有之部分犯罪情節，審訊過程態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10年6月。扣案之海洛因18包，係屬第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又扣案未檢出毒品成分之白色粉末7包、電動研磨機2具、尖形塑膠吸管8支、空夾鏈袋5包、電子磅秤2具，均係被告所有，且係供被告實行意圖販賣而持有第一級毒品犯罪所用之物，此已說明如前，爰均依同條例第19條第1項前段規定沒收。至於盛裝海洛因之包裝袋18只，因已經法務部調查局就之與盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，應可視為與第一級毒品分離之物，惟該包裝袋，係被告盛裝毒品且便於攜帶伺機販賣之用，亦係供本件犯罪所用之物，併依同條例第19條第1項前段規定沒收之。至於扣案之甲基安非他命1包、玻璃球1只、大力老虎鉗、現金12萬7千元、行動電話16具等物，因與本案被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行無直接關聯性；且本件並未扣得塊狀之海洛因，是無從認定扣案之壓縮模具，係供被告意圖販賣海洛因所用，亦與本件無關，爰均不為沒收之諭知。
叄、被告及其選任辯護人雖聲請傳喚證人 黃浩民 、盧敬德到庭證
明扣案之物是否為被告所有？被告為何居住在該處？等事實，惟查上開待證事項業據黃浩民、盧敬德於警訊、原審調查時陳述明確，此部分事實已臻明確，是本院認無再傳喚之必要，附此敘明。
肆、被告被訴違反毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品判決無罪部分，因檢察官及被告均未提起上訴而確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第八庭審判長法官蔡國卿
法官簡志瑩法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月30日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。