裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第485號刑事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第485號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告癸○○
現於臺灣高雄監獄執行中上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第2071號中華民國95年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19373、19996、21934號，移送併辦案號：同署95年度偵字第4018、6195號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度偵字第8576、13163號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
癸○○共同以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑貳年捌月，並應於刑之執行前令入勞動處所強制工作叁年。扣案之機車鑰匙壹支沒收。
事實
一、癸○○於民國（下同）92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月確定，於93年11月27日執行完畢。詎仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意，獨自1人或與其有上開犯意聯絡之 楊長茂 （綽號「 楊仔 」）、或分別與其有意圖為自己不法所有犯意或概括犯意（非常業竊盜犯意）聯絡之 陳清 、 劉佳 、黃 薰賢 、綽號「 大牛 」之不詳姓名年籍等成年男子，自94年6月20日21時50分許起至同年11月3日14時49分許止，先後於如附表所示之時地，以如附表所示之方式，竊取被害人鉅岡企業有限公司（下稱 鉅岡公 司）及壬○○等之物品（各次行竊之時間、地點、犯罪手法、被害人、竊得之財物，均詳附表所載），並將竊得之部分贓物出售予不詳姓名年籍綽號「 小楊 」之成年男子，癸○○、楊長茂並恃竊盜所得為生，而以之為常業。嗣癸○○於94年8月22日9時14分許，騎乘竊得之車號000-000號輕型機車，行經高雄縣○○鎮○○路與介壽路口時為警查獲，並扣得其所有機車鑰匙1支；又於94年9月23日10時30分許，在高雄縣○○鎮○○路64之19號3樓，為警循線查獲。
二、案經鉅岡公司、子○○訴由高雄縣政府警察局岡山分局、湖內分局、高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告癸○○（下稱被告）於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人子○○、告訴代理人即鉅岡公司員工丙○○及被害人壬○○、戊○○、丁○○、寅○○、甲○○○、辰○○、丑○○、卯○○、辛○○、乙○○、己○○、庚○○、 林琬瑩 、 蔡慧如 、 陳忠隆 、陳劉 瓊惠 、證人 蔡炎騫 、 董惠麗 、 蘇銘俊 、楊長茂、 黃薰賢 於警詢、檢察官偵查時指證之情節相符，並有告訴代理人丙○○、被害人壬○○、丁○○出具之贓物認領保管單暨內政部警政署刑事警察局94年11月15日刑紋字第0940173795號鑑驗書（證明自附表編號15所示住宅內採得指紋4枚，其中2枚與該局檔存被告指紋卡之左拇指、右食指指紋相符，另2枚與該局檔存劉佳指紋卡之左拇指、右拇指指紋相符）、同年月24日刑紋字第0940161000號鑑驗書（證明自附表編號12所示住宅內採得指紋2枚，與該局檔存楊長茂指紋卡之右食指、右中指指紋相符）、同年月29日刑紋字第0940168491號鑑驗書（證明自附表編號14所示住宅內採得指紋
3枚，核與該局檔存被告指紋卡之左食指、左中指、左環指〈俗稱無名指〉指紋相符）、同年12月5日刑紋字第0940183138號鑑驗書（證明自附表編號11所示住宅內採得指紋1枚，與該局檔存被告指紋卡之左拇指指紋相符）、95年2月22日刑紋字第0950021061號鑑驗書（證明自附表編號19所示住宅內採得指紋1枚，與該局檔存黃薰賢指紋卡之左拇指指紋相符）各1份及查獲現場照片10張、監視器畫面翻拍照片8張、竊盜現場照片91張附卷可憑，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。又除案外人楊長茂曾於警詢時自承其因沒有錢才去偷他人財物，拿來做生活費用等語（見原審卷第46頁反面），足認其係以竊盜為常業，與被告間就附表編號5、7、12、13所示犯行有常業竊盜之犯意聯絡外，案外人陳清、劉佳、黃薰賢、綽號「大牛」之不詳姓名年籍者等人雖分別與被告共犯如附表所示部分竊盜行為，惟卷內並無證據證明陳清等人係基於常業竊盜之犯意為之，即無從認定渠等與被告間亦有常業竊盜之犯意聯絡，應認陳清等人與被告間僅有意圖為自己不法所有之犯意或概括犯意聯絡。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年台上字第510號著有判例可資參照。查被告自94年6月20日21時50分許起至同年11月3日14時49分許止，共犯下竊盜案件19件，已如上述，被告並自承因其擔任臨時工，有時有工作，有時沒有，賺的錢不夠用，竊盜所得要當生活費等語（見原審卷第230頁），揆諸前揭判例意旨，被告反覆為竊盜之犯行，次數頻繁，並以竊盜所得作為生活費用，顯係恃以為生，即屬以竊盜為常業。是核被告所為，係犯刑法第322條常業竊盜罪（95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第322條常業竊盜罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業竊盜罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯竊盜罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑30年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第322條而論以常業竊盜罪）。起訴書固記載被告所為應成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪、第321條第
1項第1款、第2款、第3款之加重竊盜罪，惟業經公訴人於原審審理時當庭變更起訴法條為刑法第322條常業竊盜罪（見同上卷第233頁），本院無庸再予變更法條。被告與「大牛」（成年男子）間就附表編號1所示之犯行；被告與楊長茂間就附表編號7、12、13所示之犯行；被告與楊長茂、 陳清間 就附表編號5所示之犯行；被告與劉佳間就附表編號15所示之犯行；被告與黃薰賢間就附表編號16、18、19所示之犯行；均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告雖有如附表所示之多次竊盜犯行，然常業竊盜罪本質上即含有反覆為之之特質，故被告上開反覆多次竊盜之行為仍應論以單純一罪。公訴人雖僅就被告關於附表編號1、2、5、7所示之常業竊盜犯行提起公訴，惟被告除上開犯行外，復有如附表所示之其他常業竊盜犯行（包括移送原審及本院併辦部分），該部分犯行與上揭業經起訴之常業竊盜犯行有實質上一罪之關係，已如上述，故上開經檢察官移送併辦部分均為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告於92年間，因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑10月確定，於93年11月27日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑（不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑）。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：①原審未及就被告所犯附表編號19所示之犯行予以審究，尚有未洽。②刑法第321條第1項第1款、第2款之夜間侵入住宅、毀越安全設備竊盜罪，其越入行為即屬侵入住宅，其毀損行已結合於所犯加重竊盜罪質中，無更行構成侵入住宅及毀損罪，原審認被告就附表編號7所示之犯行，尚成立刑法第306條之侵入住宅罪、第354條之毀損罪，並依牽連犯之規定論以常業竊盜之一罪，亦有違誤。被告上訴意旨以原判決量刑過重，雖無理由；惟檢察官以原審未及審究被告關於併辦部分之竊盜犯行，指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決撤銷改判。審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式獲取財物，貪圖私欲，多次竊取他人之財物，且侵入他人住宅竊取財物，除侵害他人之財產權外，更危及被害人居家安全，惡行非輕，惟念其犯後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。按強制工作之立法目的，乃旨在對嚴重性職業犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，並學習一技之長及正確之謀生觀念，祈使其日後重返社會時得以適應。查被告為臨時工，工作、收入並不穩定，始以竊盜為謀生手段之一，已之如上述，且其於4個多月內即竊盜19次，顯見僅藉刑之執行尚不足以根絕其惡性，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第2款之規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，以資矯治。至被告以其身罹愛滋病，不適於強制工作云云，惟被告身染愛滋病患，乃係執行問題，尚非不得宣告強制工作之法定理由，併此敘明。扣案之機車鑰匙1支，為被告所有，且供其竊取車號000-000號輕型機車之用，業據被告自承在卷（見原審卷第24頁），應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至被告用以竊盜之掃把，並無證據證明係屬被告或共犯所有，不予宣告沒收；另被告用以竊盜之鐵條、活動扳手、螺絲起子等物，均未扣案或已丟棄，為免執行之困難，爰均不予宣告沒收。
四、檢察官95年度偵字第6195號移送原審併辦部分，業經原審退由檢察官另為適法之處理，且未經檢察官再移送本院併辦，本院無從予以審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第38條第1項第2款、修正前刑法第322條、第47條，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第2款、第4條、第5條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月30日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第322條以犯竊盜罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬──────┬────────┬──────────┬────┬────────┤│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│被害人│竊得之財物│├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│1│94年6月20日│高雄縣岡山鎮本工│被告與「大牛」共同前│鉅岡公司│鋁合金錠19塊│││21時50分許│五路46號「鉅岡公│往該公司門口徒手竊取││││││司」門口││││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│2│94年8月21日│高雄縣岡山鎮民族│被告單獨以其所有之機│壬○○│車號000-000號輕│││20時許│路1之1號前│車鑰匙1支，發動機車││型機車1輛│││││而竊取│││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│3│94年8月間某│高雄縣橋頭鄉橋南│被告單獨趁某輛深藍色│不詳│皮夾1個（內有身│││日18時許│路上某騎樓下│自小客車駕駛人下車，││分證、健保卡、提│││││車門未鎖之際，竊取車││款卡、現金約2千│││││內物品││元）│├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│4│94年9月間某│高雄市楠梓區興楠│被告單獨持掃把1支（│戊○○│洋酒5瓶、手機1支│││日11時許│路26巷103號│未扣案）撬開該住宅大││、零錢約1千元│││││門侵入竊取（無故侵入│││││││住宅部分未據告訴）│││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│5│94年9月15日│高雄縣岡山鎮大義│被告與楊長茂、 陳清共 │丁○○│電腦主機、數位相│││1時16分許│二路58巷13號「麥│同徒手侵入竊取││機、模型車、快譯││││老師補習班」│││通、吹風機各1台│├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│6│94年9月中旬│高雄市楠梓區常興│被告單獨徒手打開未上│陳忠隆│洋酒5瓶、手機1支│││某日│街127號陳忠隆住│鎖之鐵門侵入竊取（無││、現金1千餘元││││處│故侵入住宅部分未據告│││││││訴）│││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│7│94年9月20日│高雄縣岡山鎮仁壽│被告與楊長茂共同持鐵│子○○│收銀機1台、現金│││3時33分許│路124號「明德羊│條1支（未扣案），撬││約4萬5千元││││肉店」（兼住宅）│壞鐵窗，無故侵入住宅│││││││而竊取│││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│8│94年9月27日│高雄市楠梓區常德│被告單獨以石頭打破該│寅○○│一些首飾、七星香│││10時許│路221巷30號│住宅1樓頂擋雨窗玻璃││菸2條│││││，自擋雨窗侵入竊取（│││││││無故侵入住宅部分未據│││││││告訴）│││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│9│94年10月2日│高雄縣岡山鎮公園│被告單獨徒手翻越圍牆│甲○○○│紀念紙鈔2本、紀│││凌晨某時許│東路124號│侵入該住宅而竊取││念銀幣1組、電風│││││││扇2台│├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│10│94年10月2日│高雄縣岡山鎮大義│被告單獨徒手侵入該住│辰○○│洋酒6瓶、金飾7錢│││凌晨某時許│二路247號│宅而竊取││、現金1千餘元（│││││││金飾出售予「小楊│││││││」）│├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│11│94年10月3日│高雄縣岡山鎮為隨│被告單獨持掃把1支（│丑○○│PDA1台、SD記憶卡│││16時30分許│路55之2號│未扣案）撬開大門侵入││1片、相機包、書│││││該住宅竊取（無故侵入││包、隨身碟各1個│││││住宅部分未據告訴）││、現金約1千5百元│├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│12│94年10月7日│高雄市楠梓區土庫│被告與楊長茂共同持其│卯○○│液晶螢幕2台、現│││19時許│八街281號學生宿│所有活動扳手1支（已││金1千餘元││││舍│丟棄）破壞該宿舍玻璃│││││││窗，由窗戶侵入竊取│││││││││││││││││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│13│94年10月11日│高雄市楠梓區土庫│被告與楊長茂共同持掃│辛○○│洋酒2瓶、一些首│││14時許│二路112巷9號│把1支（未扣案）撬開││飾、相機1台│││││該住宅大門而侵入竊取│││││││（無故侵入住宅部分未│││││││據告訴）│││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│14│94年10月19日│高雄市楠梓區楠梓│被告單獨翻越圍牆、持│乙○○│相機1台│││日間某時│路329巷10弄19號│其所有之螺絲起子1支│││││││（未扣案）破壞窗戶玻│││││││璃，由窗戶侵入該住宅│││││││而竊取（無故侵入住宅│││││││部分未據告訴）│││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│15│94年10月19日│高雄縣橋頭鄉 仕田 │被告與劉佳共同打開該│己○○│女用短褲1件、身│││14時許│路左邊巷10號│住宅之1樓窗戶，由窗││分證、黃金手鍊1│││││戶侵入竊取（無故侵入││條（重約5錢）、│││││住宅部分未據告訴）││現金約4萬4千元│├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│16│94年10月27日│高雄市楠梓區 安民 │被告與黃薰賢共同騎機│林琬瑩│數位相機2台、黃│││14時許│街156號3樓│車至該住宅外，推由董│ 簡姿慧 │金戒指1只│││││ 慶昌 翻越圍牆並打開窗│││││││戶，自窗戶侵入竊取（│││││││無故侵入住宅部分未據│││││││告訴）│││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│17│94年11月2日│高雄縣橋頭鄉仕田│被告單獨持其所有之活│庚○○│價值1千元之郵票│││7時許│路右邊巷50號│動扳手1支（已丟棄）││、現金5千元│││││，破壞鐵門侵入該住宅│││││││竊取（無故侵入住宅部│││││││分未據告訴）│││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│18│94年11月3日│高雄市楠梓區立民│被告與黃薰賢共同騎機│蔡慧如│撲滿1個（內有現│││14時許│路100巷8號│車至該住宅外，先由董││金1,000餘元）、│││││慶昌自未上鎖之窗戶進││人民幣7、800元│││││入該住宅，再開門讓黃││、涼鞋1雙、手機│││││薰賢進入竊取（無故侵││1支、一些小裝飾│││││入住宅部分未據告訴）││品││││││││├──┼──────┼────────┼──────────┼────┼────────┤│19│94年11月3日│高雄縣路竹鄉大仁│由被告破壞2樓窗戶，│陳 劉瓊惠 │12,000元│││14時49分許│路13巷1號│再開門讓黃薰賢進入屋│││││││內，2人共同竊得陳劉│││││││瓊惠之現金12,000元│││││││。（無故侵入住宅部分│││││││未據明確告訴）│││└──┴──────┴────────┴──────────┴────┴────────┘