裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第72號民事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：請求履行契約
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第72號上訴人戊○○
甲○○共同訴訟代理人 劉啟輝 律師被上訴人長山建設股份有限公司法定代理人乙○○
參加人家御觀大樓管理委員會法定代理人 周騰龍 訴訟代理人 尤中瑛 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國94年4月8日臺灣高雄地方法院92年度訴字第3423號第一審判決提起上訴，本院於95年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人二人於民國85年10月21日，向訴外人 楊鑫鍾 共同購買坐落高雄市○○區○○○段寶珠溝小段
735地號土地所有權應有部分各2萬分之547，及其上建物即家御觀大樓（下稱系爭大樓）中建號5460號，門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號21層樓房之第1、2層、地下室及騎樓，與上開建物共同使用部分建號5586號，應有部分1萬分之330（按上開建物之所有權，上訴人之應有部分各2分之1；上開土地及建物下稱系爭房地），買受範圍並包括如原審判決附圖所示系爭大樓地下室編號第2、5、9號三個停車位（下稱系爭停車位）。嗣楊鑫鍾已依約辦理系爭房地之所有權移轉登記完畢，惟迄今未交付系爭停車位及各該停車位之使用證明書與上訴人。查楊鑫鍾係於83年6月5日向被上訴人購買系爭房地及停車位，而被上訴人亦已將系爭房地之所有權移轉登記與楊鑫鍾，然卻未將系爭停車位及各該停車位之使用證明書交付楊鑫鍾，致楊鑫鍾亦無從交付上訴人系爭停車位及其使用證明書。按楊鑫鍾原可本於買賣契約向被上訴人請求交付系爭停車位及各該停車位之使用證明書，惟迄今卻未見其對被上訴人有所請求，顯有怠於行使權利之情形，爰依民法第348條、第242條之規定，代位楊鑫鍾向被上訴人請求交付系爭停車位及各該停車位之使用證明書，並由上訴人代為受領。聲明：㈠被上訴人應將系爭停車位及各該停車位之使用證明書交付楊鑫鍾，並由上訴人代位受領。㈡願供擔保請准為假執行之宣告。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，前亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、參加人則以：被上訴人與楊鑫鍾間之買賣契約係屬通謀虛偽意思表示，並非真正，且上訴人所購買系爭房地共同使用部分之應有部分比例，並無法顯示有包含系爭停車位之持分在內。被上訴人係因積欠參加人管理費，遂將系爭編號第2、9號之停車位交由參加人代為管理，並以出租該停車位所得之租金抵償管理費，故參加人並非無權占有系爭編號第2、9號停車位。另系爭編號第5號停車位則由訴外人丁○○占有並出租與訴外人丙○○使用中，是上訴人代位楊鑫鍾向被上訴人請求交付系爭停車位及使用證明書並無理由等語，資為主張。並請求駁回上訴人之訴。
五、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭停車位及各該停車位之使用證明書交付楊鑫鍾，並由上訴人代位受領。㈢願供擔保請准宣告假執行。參加人則主張駁回上訴。
六、上訴人及參加人對下列事項不予爭執，並有系爭房地登記謄本（原審卷第10-14頁）、本院88年度上字第272號民事判決影本（原審卷第62-65頁）在卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）87年度訴字第976號全案卷宗（含本院88年度上字第272號、最高法院91年度台上字第1742號卷宗）查明屬實，堪信為真實：
㈠系爭房地於85年11月8日因買賣而登記為上訴人所有。土地
所有權部分，上訴人之應有部分各2萬分之547；建物之所有權部分，上訴人之應有部分各2分之1。系爭房地於登記移轉與上訴人所有以前，其所有權人係楊鑫鍾，而楊鑫鍾之前手為系爭大樓之起造人即被上訴人。
㈡系爭大樓之共同使用部分包括樓梯間、人行道、機械室、水
塔、防空避難室及停車空間等公共設施僅共同編列一個建號即第5586號。系爭大樓之地下停車位並未獨立編列建號，系爭第2、5、9號停車位之位置如原審判決附圖編號第2、
5、9所示。㈢系爭編號第2、9號停車位，現由被上訴人交付參加人占有
使用中。系爭編號第5號停車位，則由訴外人丁○○占有並出租與訴外人丙○○使用中。
㈣上訴人曾向訴外人 林清良 （按即係訴外人丁○○之父，已歿
）及參加人訴請應騰空並返還系爭停車位，經高雄地院以87年度訴字第976號判決上訴人勝訴，林清良及參加人不服，提起上訴後，經本院以88年度上字第272號民事判決，將原審判決廢棄，改判駁回上訴人之訴。經上訴人上訴最高法院後，亦經最高法院以91年度台上字第1742號裁定上訴駁回而告確定。
七、本件之爭點：㈠楊鑫鍾與被上訴人間關於系爭房地之買賣契約是否為真正？
該買賣契約之範圍是否包括系爭停車位之使用權？系爭停車位是否已由系爭大樓之全體區分所有權人約定由楊鑫鍾或上訴人分管、專用？㈡參加人占有使用系爭第2、9號停車位，有無正當權源？訴
外人丁○○、丙○○占有使用系爭第5號停車位，有無正當權源？上訴人請求被上訴人交付系爭停車位及各該停車位之使用證明書與楊鑫鍾，並由上訴人代位受領，有無理由？
八、楊鑫鍾與被上訴人間關於系爭房地之買賣契約是否為真正？該買賣契約之範圍是否包括系爭停車位之使用權？系爭停車位是否已由系爭大樓之全體區分所有權人約定由楊鑫鍾或上訴人分管、專用？㈠按系爭房地於移轉登記與上訴人所有以前，其所有權人係楊
鑫鍾，而楊鑫鍾之前手為系爭大樓之起造人即被上訴人之事實，此有系爭房地之原始登記謄本附於另案高雄地院87年度訴字第976號卷宗可稽（參該案卷第54-57頁），且為兩造所不執。則上訴人主張楊鑫鍾與被上訴人間關於系爭房地之買賣為真正之事實，即堪採信。否則，被上訴人豈會將系爭房地移轉登記與楊鑫鍾所有？且上訴人主張楊鑫鍾確有向被上訴人買受系爭房地及系爭停車位之事實，業據其提出買賣契約書一紙為證，且該契約書第1條㈡亦確實載明：「車位標示如附件㈧：本戶地下室停車位參位，編號地下層壹層2、
5、9號」等文字（原審卷第15頁背面）。參加人雖主張被上訴人與楊鑫鍾間之買賣契約係屬通謀虛偽意思表示，並非真正云云，惟查，楊鑫鍾於高雄地院87年度訴字第976號返還車位事件之審理時曾到庭證稱：當初伊係與被上訴人之業務經理 簡麗珠 簽定房屋預定買賣合約，系爭房地確有包括系爭停車位，因被上訴人實際負責人 林添杰 積欠伊6千多萬元之款項，故以系爭房地及系爭停車位抵償5500萬元之欠款，嗣後伊又將系爭房地及系爭停車位賣給上訴人，然其欲交付系爭停車位給上訴人時，系爭停車位卻遭家御觀大樓管理委員會占用，所以無法交付等語（見該案卷宗第280至282頁）；而被上訴人公司之法定代理人乙○○於本院88年度上字第272號返還車位事件中亦證稱：被上訴人公司與楊鑫鍾間之買賣契約書雖有許多瑕疵，但簽約之事一向均由公司業務部處理，業務部有存放公司及負責人之印章，而該買賣契約書上之印章與其放置於業務部之公司及負責人印章相同，且業務部事後也有移轉系爭房地之所有權與楊鑫鍾等語明確（參本院88年度上字第272號卷宗第274-275頁）。參加人空言主張被上訴人與楊鑫鍾間之買賣契約書係屬通謀虛偽意思表示，惟既無法舉證證明被上訴人與楊鑫鍾間缺乏買賣之真意，復無法舉證證明該買賣契約書上被上訴人公司及負責人之印章均係遭他人盜蓋之事實，則該買賣契約書自應認定為真正，應認上訴人主張楊鑫鍾於向被上訴人購買系爭房地時，已一併購買系爭停車位，故渠等再向楊鑫鍾所購買之系爭房地，亦已包含系爭停車位等情，固堪採信。
㈡惟按共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收
益之權；共有物除契約「另有訂定」外，由共有人共同管理之，民法第818條、第820條第1項分別定有明文。又公寓大廈各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共有部分及其基地有使用收益之權，但「另有約定者」，從其約定。公寓大廈管理條例第9條第1項亦規定甚明。而所謂「另有約定者」，乃指同條例第3條第5款所定共有部分經約定供特定區分所有權人使用之「約定專用部分」。經查，系爭大樓之共同使用部分包括梯間、人行道、機械室、水塔、防空避難室及停車空間等公共設施僅共同編列一個建號即第5586號。而共同使用部分中之地下停車空間經以人為方式劃分為若干汽車停車位，系爭第2、5、9號停車位之位置如原審判決附圖編號2、5、9所示，系爭停車位並無獨立編列建號等情，為兩造所不爭，如上所述。而該5586建號之共同使用部分，係由系爭大樓建物之各區分所有權人共有之事實，並有建物登記謄本可稽。足見系爭大樓劃分之地下室停車位，本應由系爭大樓之各區分所有權人按其應有部分共有並加以使用、收益。至上訴人主張因楊鑫鍾已向被上訴人公司購買系爭停車位，並由上訴人再向楊鑫鍾買受，故上訴人有權使用系爭停車位，並可排除其他共有人之干涉及使用、收益，惟因楊鑫鍾有怠於向被上訴人行使權利之情形，爰依民法第348條、第242條之規定，代位楊鑫鍾向被上訴人請求交付系爭停車位及各該停車位之使用證明書，並由上訴人代為受領等情，是否有理由，參照上開民法第818條、第820條第1項及公寓大廈管理條例第9條第1項之規定，端視系爭停車位是否業經系爭大樓之全體共有人約定為上訴人之「分管專用部分」而定。
㈢經查，系爭大樓之起造人即被上訴人公司辦理系爭大樓共同
使用部分之建物所有權第一次登記時，登記名冊上僅就該大樓各戶之共同使用部分之應有部分為若干加以記載，並無記載各區分所有權人是否配有停車位；或配有停車位者就共同使用部分之應有部分應增加若干加以登記等情，此有系爭大樓建物所有權第一次登記之登記名冊附於本院88年度上字第
272號卷宗第241頁至第254頁可稽，並經本院調閱該案卷查明屬實。從而，系爭大樓之各區分所有權人就共同使用部分之停車位，是否享有「專用」之權利，即各區分所有權人就系爭大樓之特定停車位是否享有專用權，自與各區分所有人之建物面積及其共同使用部分之應有部分面積比例無關。參加人主張依上訴人之主建物面積，及其共同使用部分之應有部分面積比例，不可能取得系爭停車位之使用權利云云，固無可取；惟上訴人就其已取得屬於系爭大樓共同使用部分之應有部分之系爭停車位之分管、專用權利等事實，仍應舉證證明之。又楊鑫鍾與被上訴人公司所訂立買賣契約，固附有停車位平面配置圖（原審卷第25頁），惟因買賣契約僅具有債權之相對效力，故楊鑫鍾所購買之系爭停車位是否已足以排除他人之干涉，不無可疑。且上開買賣契約之訂立日期為83年6月5日，而系爭停車位合併列入系爭大樓之共同使用部分而編列為5586建號，係於84年6月19日始完成登記之事實，此有上開買賣契約書（原審卷第15-29頁）及5586號建物登記謄本（參本院88年度上字第272號卷第19頁）分別在卷可資參憑。足徵楊鑫鍾與被上訴人公司訂立買賣契約時，系爭停車位既尚未編列為系爭大樓之共同使用部分，故楊鑫鍾與被上訴人公司雖訂有系爭房地之買賣契約，惟楊鑫鍾並非當然已取得系爭大樓其他共有人同意系爭停車位之分管或約定專用之權利。
㈣又系爭大樓之住戶須以被上訴人公司於交屋時所發給之停車
位使用證明書，以證明其有停車位之分管專用權等情，為兩造所不爭（本院卷第302頁）。惟上訴人迄今尚無法舉證證明系爭大樓之全體區分所有權人已合意由被上訴人分管取得系爭停車位之專用權，亦無法證明被上訴人已取得系爭停車位之合法使用證明書，且證人即辦理楊鑫鍾與上訴人間關於系爭房地買賣之代書 莊梅桓 於高雄地院87年度訴字第976號返還車位事件之審理時，亦到庭證稱：伊有要求楊鑫鍾交出系爭停車位之使用證明書，但楊鑫鍾交不出來等語（參該案卷第227頁背面至第228頁），足認楊鑫鍾於向被上訴人公司購買系爭房地時，亦未能取得被上訴人公司所交付之系爭停車位使用證明書甚明。而系爭大樓之停車位使用證明書，既係在證明系爭大樓之停車位於列入系爭大樓之共同使用部分，於與其他公共設施合併為一個建號登記後，業經系爭大樓全體共有人同意將之約定由購買停車位者所分管、專用，如上所述，惟上訴人既無法證明被上訴人已合法取得系爭停車位之分管專用權及使用證明書等事實，則楊鑫鍾與被上訴人間訂立之買賣契約書，雖附有停車位平面配置圖，亦難認楊鑫鍾業因繼受經系爭大樓之其他共有人同意而有分管、專用系爭停車位之權利。楊鑫鍾既未經系爭大樓之其他共有人同意而可分管、專用系爭停車位，則上訴人再向楊鑫鍾所購買之系爭房地，亦無分管、專用系爭停車位之權利自明。故被上訴人就系爭停車位既無分管專用權及使用證明書，上訴人代位楊鑫鍾向被上訴人請求交付系爭停車位及使用證明書，即屬給付不能，而無理由。
㈤綜上，楊鑫鍾與被上訴人間關於系爭房地之買賣契約固為真
正，且該買賣契約之範圍亦包括系爭停車位之使用權，惟因上訴人迄未能舉證證明系爭停車位已由系爭大樓之全體區分所有權人約定由被上訴人分管、專用，則先後買受之楊鑫鍾或上訴人對系爭停車位之使用即無排他之權利。從而，上訴人以楊鑫鍾有怠於向被上訴人行使權利之情形，而依民法第
348條、第242條之規定，代位楊鑫鍾向被上訴人請求交付系爭停車位及各該停車位之使用證明書，並由上訴人代為受領云云，即屬無據，不足採信。
八、又上訴人既未能舉證證明系爭停車位已由系爭大樓之全體區分所有權人約定由楊鑫鍾或上訴人分管、專用，如上所述，則本件之另一爭點，即「參加人占有使用系爭第2、9號停車位，有無正當權源？訴外人丁○○、丙○○占有使用系爭第
5號停車位，有無正當權源？」本院即無須再加以審究。而因楊鑫鍾及上訴人就系爭停車位均無分管、專用之權利，則上訴人本於買賣契約及代位權之法理，請求被上訴人交付系爭停車位及各該停車位之使用證明書與楊鑫鍾，並由上訴人代位受領，即無理由。
九、綜上所述，本件上訴人既不能舉證證明系爭停車位已由系爭大樓之全體區分所有權人約定由被上訴人分管、專用，則被上訴人對系爭停車位之使用即無排他之權利。從而，上訴人主張楊鑫鍾有怠於向被上訴人行使權利之情形，而依民法第
348條、第242條之規定，代位楊鑫鍾向被上訴人請求交付系爭停車位及各該停車位之使用證明書，並由上訴人代為受領，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有未當，惟判決結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第
1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年8月30日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年8月30日
書記官劉博文附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。