裁判字號：最高法院93年台上字第2662號刑事判決
裁判日期：民國93年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二六六二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月十一日第二審判決（九十年度上訴字第二七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一０二六九號、八十八年度偵字第一六二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分（即販賣第二級毒品部分）本件原判決認定：上訴人前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，猶不知悔改，復基於概括犯意，連續於㈠民國八十七年八月九日或十日、同年月二十四日晚上及同年月三十日晚上二十二時許，與 李文蓉 （業經原審判刑確定）共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，經 周旭初 聯絡後，即由李文蓉將上訴人所交予之安非他命帶至台南市○○街○○○巷○弄○○○號周旭初住處，以每包新台幣（下同）一千元之價格，販賣予周旭初三次。嗣於八十七年八月三十一日十時三十分許，經警在上址查獲周旭初，並扣得周旭初於前一日向上訴人及李文蓉所購入之安非他命一小包（淨重０‧０六公克、包裝重０‧二七公克）。周旭初供出其毒品來源，並配合警方以呼叫器連繫李文蓉，表示欲購買安非他命，上訴人即駕車搭載李文蓉前往上開周旭初住處時，當場為警查獲，並自上訴人位於台南市○○路○○○巷○○○號住處扣得安非他命二小包（合計淨重一‧八０公克，包裝重０‧六六公克）、空分裝袋三十個等物。㈡上訴人又單獨自八十七年十一月起至十二月間止，連續在其上開住處，每次以每小包一千元之價格，販賣安非他命予 林順宗 五次。嗣於八十八年九月二十九日十七時許，經警在上址查獲上訴人，並扣得安非他命一小包（淨重０‧二六公克、包裝重０‧二三公克）。㈢上訴人復於八十八年一月十八日十八時許，在其上開住處巷口附近，以一包一千元之代價，販賣安非他命予 李啟明 施用。嗣於八十八年一月二十三日零時五十分許，上訴人又在同上地點以三千元之價格販賣安非他命一小包予李啟明，李啟明收受毒品（此次尚未付款）正欲離去時，為埋伏之警員當場查獲，並自其身上扣得其甫購入之安非他命一小包（毛重約０‧九公克），再經警自上訴人上開住處起出分裝勺二支、分裝袋十個等物等情。因而維持第一審論處上訴人以共同連續販賣第二級毒品，累犯罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決認定上訴人與已定讞之李文蓉共同連續販賣安非他命予周旭初部分，係以證人周旭初於警詢及第一審偵、審中證稱：伊要買毒品時是先打呼叫器給李文蓉，由李文蓉帶毒品過來給伊，有三次等詞，暨共犯李文蓉於警詢時供述：伊販賣予周旭初之毒品係自上訴人處取得，因伊當時與上訴人同居，上訴人並未收取金錢，伊偶爾會拿錢給上訴人之小孩當零用錢，被查獲當日伊係要送安非他命至周旭初家，由上訴人載伊前往；於第一審陳稱：伊去找上訴人說是朋友要的，上訴人即交給伊一包毒品，伊就拿至周旭初家，與周旭初一起吸食各等語，為其主要之憑據（見原判決第五頁，理由二之㈠）。然查證人周旭初及共犯李文蓉之上開陳述縱屬可採，因與周旭初直接買賣毒品者係李文蓉一人，則李文蓉究係向上訴人購買或無償取得安非他命後，再轉售予周旭初？抑或係與上訴人共同販賣安非他命予周旭初？又上訴人於八十七年八月三十一日十時三十分許，第一次經警查獲當日，搭載李文蓉前往周旭初住處時，是否知悉李文蓉與周旭初之間已有買賣安非他命之合意？其與李文蓉之間有無共同販賣安非他命之犯意聯絡？凡此攸關上訴人與李文蓉得否論為共同正犯之重要事實，仍欠明瞭而有疑意。原審未予釐清究明，遽為判決，難謂適法。㈡、原判決事實欄認定上訴人於八十八年一月二十三日零時五十分許，為警第三次查獲時，經警扣得其販賣予李啟明之「安非他命」一小包（毛重約０‧九公克）等情，然於理由欄並未說明究係依憑何項證據或經由何項檢驗鑑定，足資證明該包物品確係安非他命，遽行認定係屬第二級毒品並為宣告之沒收，於法亦有未合。㈢、有罪判決所載之事實及理由不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。本件關於上訴人販賣安非他命得款部分，依原判決事實欄之記載，係認定上訴人販賣予周旭初三次，每次一千元；販賣予林順宗五次，每次一千元；販賣予李啟明一次一千元（另一次三千元之價款尚未收受）等情。倘若不虛，則其販賣已取得之款項總計應係九千元，然原判決竟於理由欄說明上訴人販賣第二級毒品所得之現金係八千元，並以之為依法宣告沒收之數額（見原判決第十四頁第十至十一行），其事實之記載與理由之論述不相適合，顯有判決理由矛盾之違誤。
㈣、依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲之第二級毒品安非他命五小包，其中四小包之外包裝部分（合計一‧一六公克）既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，第一審判決一併依上開規定諭知沒收並銷燬之，非無可議。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。本件關於上訴人販賣安非他命之所得部分，第一審判決之主文欄，不在上訴人所犯販賣第二級毒品罪項下，為沒收及如不能沒收時以財產抵償之宣告，而竟於就該罪與另犯之轉讓第二級毒品罪（詳後述部分）定執行刑之後，始行諭知，併有適用法則不當之違背法令。原審均未糾正而予維持，同屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分（即轉讓第二級毒品部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人以連續轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月部分之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴。係依憑上訴人於警詢時之自白（坦承提供安非他命予 張美容 吸食等情不諱），及證人張美容、 張紀仙 之證言（證明上訴人提供安非他命予伊等吸食之情形）等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊與張美容同住，張美容自行拿取伊放在抽屜之安非他命吸食，伊並未轉讓安非他命給張美容及張紀仙吸用云云，為卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨僅略稱：證人張美容及張紀仙未經採尿檢驗，原判決遽認上訴人轉讓安非他命予伊等吸用，顯非適法等語。惟查上訴人應否成立轉讓第二級毒品罪，並不以受轉者之尿液檢驗結果，為判決之必要證據。上訴人就此爭執，核與依據卷內資料具體指摘原判決有何違法之情形不相適合，尚非上訴第三審之適法理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官謝俊雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月二十六日
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