裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4451號刑事判決
裁判日期：民國93年05月21日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四四五一號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳雅萍 律師右上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第九六號，中華民國九十二年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四一七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同在公有山坡地未經同意設置墳墓，致生水土流失，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。如附圖Ａ、Ｂ部分所示墳墓工作物沒收。
事實
一、緣甲○○（已經判決有期徒刑五月確定）因父喪欲覓地安葬，透過介紹，委託造墓業者丙○○，為其父親規劃造墓，二人均明知基隆市○○區○○段第九二之八四地號及第九二之一三五地號土地均係國有土地，分由財政部國有財產局及基隆市政府管理，而上開二筆土地係屬行政院及臺灣省政府公告劃定為水土保持法所稱之山坡地，且經基隆市政府依都市計劃土地使用區分列為墳墓用地，未經向基隆市殯葬管理所申請許可，不得擅自設置造墓，竟基於共同之犯意聯絡，未經同意，民國九十一年六月十八日起，由丙○○指示其雇用之不知情工人占用上開國有土地，在附圖Ａ、Ｂ部分為甲○○建造設置墳墓，面積計九五平方公尺，然未致生水土流失之結果。嗣於九十一年九月十日經基隆市政府據報前往勘查始發現上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據丙○○坦承自九十一年六月十八日起，未經同意占用上揭國有土地，為甲○○興建墳墓之事實，然矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：僅承攬修築墓園，至申請核准土葬事宜，應由被告甲○○處理，伊不知所修築之墓園未經基隆市殯葬管理所核准，並無違反水土保持法之故意云云。經查：
（一）基隆市○○區○○段第九二之八四及第九二之一三五地號土地均係國有土地，且均經行政院及臺灣省政府公告劃定為水土保持法所規定之「山坡地」，並由基隆市政府依都市計劃土地使用區分列為墳墓用地等情，有土地登記簿謄本及基隆市政府九十二年二月二十六日基府建農貳字第０九二００一七五一八號函及所附臺灣省政府公告、土地使用區分證明在卷可憑（見原審卷一０頁、一二至二０頁），復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年一月七日及原審於九十二年四月七日履勘現場查明無訛，均製有勘驗筆錄及照片十二張存卷可稽（見偵查卷六二頁；原審卷六０頁、七二至七七頁）。而在上開土地上建造墳墓，應申請基隆市殯葬管理許可，亦經證人即基隆市社會局服務科人員 龔強 於偵查中證述屬實（見偵查卷三二頁背面）。至被告二人在如附圖Ａ、Ｂ所示國有土地上設置墳墓之面積達九十五平方公尺，業經檢察官會同基隆市信義區地政事務所至現場履勘測量在卷，製有土地複丈成果圖在卷足按（見偵查卷六
三、六四頁）。又被告在上開國有土地興建墳墓，未經國有土地管理人同意之事實，已據共同被告甲○○等自承在卷，核與證人乙○○即受被告委託之里長所證未向基隆市立殯葬管理所申請核准土葬等語相符，且有基隆市立殯葬管理所九十二年四月二十四日（九二）基殯墓字第０九二００００四九六號函附卷可查（見原審卷八五頁）。
（二）被告丙○○雖辯稱：僅承攬修築墓園，不知所修築之墳墓未經申請許可，且申請核准土葬事宜，應由甲○○處理，並無違反水土保持法之故意云云，證人乙○○、共同被告甲○○亦附和其說。惟查：
⑴依前述基隆市立殯葬管理所九十二年四月二十四日（九二）基殯墓字第０九
二００００四九六號函載明：「‧‧三本所申請土葬之流程依序為１、填寫墓地申請表及埋葬許可申請表。２、巡山人員勘查現場。３、收取規費。四一般造墓業者施工時，均係依家屬或葬儀社委託辦理。」。被告自承為造墓業者，對此應無法諉為不知‧而其於檢察官九十二年一月七日履勘現場時自承未看到殯葬管理所的許可書就蓋墳墓，之前別的墳墓有經過殯葬管理所許可等語（見偵查卷六二頁背面），足認其知悉喪家造墓下葬應向殯葬管理申請取得許可無訛。
⑵共同被告甲○○於原審最初供稱丙○○知道未經許可等語（見原審卷三二頁
第七行），雖其後甲○○改稱未告知丙○○未經許可（見原審卷九五頁第一四行），證人乙○○亦附和其說（原審卷九三頁倒數第一行）。惟共同被告甲○○於原審另證稱「‧‧當初是我、丙○○、地理師、里長（指乙○○）殯葬所的人一起去看墓地‧‧」（見原審卷九五頁倒數二、三行），並稱：「殯葬所的巡山員不敢確定我們看中的土地可不可以蓋等語（見原審卷九四頁倒數第七行）；證人乙○○則證稱：「‧‧第一次是我、殯葬所的人及甲○○去看土地，‧‧‧，殯葬所的人會跟我去，是因為我先拜託殯葬所的人先跟我們去看，我還沒有填聲請書正式聲請。‧‧」等語（見原審卷第九三、九四頁）；另證人即基隆市殯葬管理所之巡山員 賴清源 於原審證稱：「（是否有人向你詢問本案墓地可否下葬？）喪家他們一群有問我，但我不知是誰問的，他們是先去辦公室找我的主管，然後主任叫我跟他們去看，看那塊地是否可以下葬，我跟他們過去看後，告訴他們那是畸零地無法下葬，我去看的時候那塊土地之前有沒有下葬過我不確定。‧‧」等語（見原審卷一五
七、一五八頁），足徵共同被告甲○○與證人乙○○確有會同殯葬所之巡山員看地，又被告丙○○自承曾與甲○○一同看墓地，而共同被告甲○○於原審供稱：看完墓地後，至下葬那天（甲○○供稱其父於九十一年農曆六月十二日下葬，即國曆七月十二日）都沒再去看（見原審卷一二一頁第九、一０行），於本院審理時復供稱，確認墓地後，未再與巡山員去看地等語（見本院卷五六頁），可見共同被告甲○○在其父親下葬前，僅會勘過墓地一次，從而，共同被告甲○○於原審所供，當初伊與丙○○、地理師、里長（指乙○○）殯葬所的人一起去看墓地乙節，信而有徵。職是，被告丙○○陪同甲○○勘查墓地時，既有殯葬所之巡山員在場，對於甲○○、乙○○徵詢系爭地點可否造墓乙情，應知之甚詳，如非可否造墓有所疑義，甲○○、乙○○要無請求巡山員會同勘查詢問之必要，故其對於甲○○擇該地造墓尚未申請許可，亦應瞭然於胸，所辯不知尚未經申請許可，及共同被告甲○○、證人乙○○所述未告知丙○○尚未經申請許可云云，要屬飾詞卸則及迴護之詞，其不足採信至明。
⑶被告丙○○又辯稱：申請造墓許可是由喪家負責，伊只負責造墓云云。惟被
告丙○○因陪同甲○○查勘墓地時，可以得知甲○○尚未申請許可，已如前述。又查，共同被告甲○○供稱其父親係於九十一年端午節前一日過世（即九十一年六月三日），去逝後約半個月、十幾天才去看地等語（見本院卷五六頁），而被告丙○○自承九十一年六月十八日開工造墓，核與共同被告甲○○於原審供稱找到地後，丙○○就開始整地等語（見原審卷三一頁第七行），互核相符，足認被告丙○○於看完地後，旋即開始造墓，應可認定，再者，被告丙○○供稱：看完地後二人即不曾連繫，至收第一次款即下葬時才有連繫等語（見本院審判筆錄第七頁），可知其於施工前亦未向甲○○查詢是否已辦理申請，從而，被告丙○○於陪同甲○○會勘造墓地點時既已知悉尚未申請許可，竟於會勘完畢後，未向甲○○查詢是否已取得許可，即逕行施工，其於開工之際對於系爭地點尚未取得許可之事實明顯予以容認，而有主觀故意至明。不惟如此，證人即基隆市殯葬管理所人員 鄭致中 於本院審理時證稱：伊於七月份有接獲檢舉前去查看時，尚未下葬，當時有向現場施工人員說未經許可不得造墓等語（見本院卷五四、五五頁），且共同被告甲○○亦供稱其父親於九十一年農曆六月十二日下葬（國曆七月十二日），下葬時墳墓尚未完工，僅有墓穴、地有整開、兩側只有磚頭砌起來，前面擋土牆有築起，墓後的矮牆還沒做等語（見本院卷五六、五七頁），足徵殯葬所之人前往調查時，該工地之工事尚未完畢，且施工之人既係被告丙○○聘僱，衡情應會主動告知遭殯葬所人員制止之事，然竟繼續施工，其未經許可建造墳墓之主觀犯意，昭然若揭。所辯許可應由喪家申請與其無涉，亦屬推諉之詞，自不足採信。被告雖又辯稱：七月份殯葬所人員制止，墳墓已完工云云，然而與證人鄭致中及共同被告甲○○所述不符，況其於警訊時亦自承六月十八日開工中至八月中旬完工等語，職是，七月份殯葬所人員制止時，其承攬之墳墓尚在施工中，自屬無誤，所辯已完工云云，顯係避重就輕卸責之詞。
⑷本案造墓之地點，地勢陡峭，屬丘陵地形，望眼即知，業據原審履勘屬實，
並有現場相片足參，明顯為山坡地，被告為基隆市人，又親自勘查過墓地，自無推諉不知之理。故其明知在屬山坡地之南榮公墓墓區設置墳墓，須事先申請基隆市立殯葬管所許可，其未經許可，在上開國有土地設置墳墓，已堪認定其具有違反水土保持法之故意，所辯不知未獲許可即設置墳墓，係違反水土保持法云云，核係卸責之詞，不足採信。
（四）辯護意旨雖辯稱：被告丙○○雖曾陪同甲○○、乙○○一同看墓地，惟並無巡山員在場，自不得以此認定被告丙○○知悉上述土地不能造墓云云。查：證人乙○○於原審審理時嗣後雖推翻之前有關看地時巡山員場之證詞，改稱：「我有問巡山員老先生，他是殯葬所的巡山員，我請教他我們的地是新的或是舊的墓地，他告知我要申○○○區○○○道，是新的或舊的墓地，我就去申請土地使用區分證明書，我原本去地政事務所申請，後來拿給巡山員看才知到錯了（是地籍圖），才又去市政府申請土地區分證明書，我請巡山員看，他說無法確定，甲○○委託我之後，我與地理師及甲○○去看地，地理師說這塊地可以，是甲○○約我去的，我們一共四人去，看完後才去問巡山老先生，‧‧，看完墓地後，因為時間忙，隔了好幾天才去申請證明，第一次是去地政事務所申請地籍圖，老先生說地籍圖無法看出是否可以，我才又再去申請分區使用證明書，‧‧」云云（見原審卷一二三、一二四頁），其證詞似指看地時巡山員不在場，乃事後去找巡山員查詢，且係持分區使用證明予巡山員查詢，亦未到現場查勘，不僅與其先前及共同被告甲○○所述看墓地時有殯葬所之巡山員陪同已有齟齬，亦與證人賴清源證稱確曾會同喪家會勘之情不符，況共同被告甲○○於本院審理時亦供稱：確認墓地後，未另再與巡山員會勘墓地（見本院卷五六頁）足見並無看完墓地後才去找巡山員之情事，證人乙○○推翻先前看地時有殯葬所之人在場之證詞，改稱看完地才去找尋山員，意在迴護被告丙○○至明，自不足採信。
（五）在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地物，未經人為破壞所發生有限度之沖蝕現象為「正常沖蝕」，此等土壤流失情形並非水土保持法所稱之「水土流失」。然由於地面之天然被覆物及土壤結構受「人為因素」之破壞，沖蝕逐漸加遽進行之現象，則稱之「變態沖蝕」（亦稱加速沖蝕）。此種變態沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土至基岩，終致岩石裸露，此即水土保持法所稱之水土流失。本案墓園設置於坡度約為三十度之北向坡，墓園下坡段部分是以鋼筋混凝土結構墊高約一點五公尺，而上坡段部分之墓園則依山坡地勢興建，因被告設置墓園係採下坡段墊高，上坡段依山勢建築之方式處理，故整建過程中雖開挖墓園西南側土方（如附圖Ｃ部分所示），然開挖之土方量甚為有限，其所造成之水土流失仍屬輕微，可不予以考慮等情，業經國立海洋大學河海工程學系鑑定屬實，有卷附國立海洋大學九十二年四月十五日海河字第０九二０００二八０六號函所附勘驗鑑定報告書、現場簡圖各一紙可稽，被告整地過程所造成之水土流失輕微，既可不予考慮，自未達上開所定義之「水土流失」程度，是堪認被告之開挖行為，未致生水土流失。
（五）此外復有基隆市政府九十一年九月二十五日（九一）基府農字第０八八七五八號函附之基隆市山坡地濫葬案件現場勘查紀錄及相片十二張在卷可憑，本件事證明確，被告丙○○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按水土保持法第八條規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：一集水區之治理。二農、林、漁、牧地之開發利用。三探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」，查：被告丙○○於經公告為山坡地之公有山坡地，未經同意擅自建造設置如事實欄所載墳墓，然尚未至生水土流失，核其所為係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地未經同意設置墳墓致生水土流失未遂罪。又被告所為雖亦構成違反山坡地保育利用條例第三十四條第四項、第一項之罪及刑法第三百二十條第二項竊佔罪之規定，然水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，為山坡地保育利用條例第三十四條第四項、第一項之罪及刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪。公訴人認該三罪關係係想像競合犯關係，尚有誤會。被告間有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。其人利用不知情之工人施工，為間接正犯。又被告丙○○著手設置墓園，然未致生水流失之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
原審據以論罪科刑，原非無見，然對於被告建造之墳墓依水土保持法三十二第五項沒收，理由卻記載供被告犯罪所用，據上論斷則引用刑法第三十八條第一項第二款，有法律理由矛盾之處，雖被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決撤銷，自行改判。爰審酌被告丙○○為造墓業者，對設置墳墓事宜應知之甚稔，雖開挖之土方量有限，未造成水土流失之結果，然僅為營利未經許可濫葬，破壞國家對殯葬事宜之管理，對社會造成不良影響，核與共同被告甲○○基於殮葬先人之情感目的，其犯罪動機、情節顯然較嚴重，併其犯後態度猶多飾卸等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之標準。附圖Ａ、Ｂ部分所示之墳墓工作物，係犯水土保持法三十二條第一項之罪之工作物，應依同條第五項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官江振義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國九十三年五月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條第一項、第四項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。