裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第2011號刑事判決
裁判日期：民國93年05月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第二０一一號
上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 王東山 律師
李美寬 律師 許文生 律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第一七八號，中華民國九十二年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第四九一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年、甲○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○為位於新竹市○○路○○○號漢毅建設有限公司（下稱漢毅公司）之負責人，明知其財務狀況已陷於嚴重困難，向銀行融資之金額出現繳息不正常之情，已無力擔保承購戶就所買受之房地所有權係完整無瑕疵、且亦無第三人將對之主張權利，而基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表編號一至三所示之時間在漢毅公司，分別與承購戶丁○○（以其子 陳國源 名義購買）、庚○（以其子 楊鋒烈 名義購買）、戊○○簽訂土地及房屋買賣契約，分別出售如附表編號一至三所示之房地時，隱瞞其所出售之房地已分別向新竹市第一信用合作社（以下簡稱一信）設定抵押並借貸如附表編號一至三所示之款項、且無力清償之實情，卻分別於契約中保證所賣出上開不動產所有權完整、無任何抵押權設定之情事，致丁○○、庚○及戊○○陷於錯誤，分別依約繳交如附表所示之金額，嗣丁○○於九十年三月七日收受一信之清償催告書、庚○於九十年六月十四日至地政事務所列印其所有之不動產登記謄本、戊○○於八十九年十二月十六日收受一信之清償催告書並於同月十八日至地政事務所列印其所有之不動產登記謄本時，始發現所購之房地已分別於附表編號一至三之設定抵押時間及借款欄所示之時間，向該欄所示之銀行設定抵押權及借款，經多次與乙○○接觸均無結果，始知受騙。
二、甲○○為乙○○之兒子，為漢毅公司之總經理，漢毅公司於八十八年十二月十二日，與承購戶丙○○訂定土地及房屋買賣契約，出售如附表編號四所示之房地，乙○○承上概括犯意並與甲○○二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知漢毅公司於八十九年一月六日清償華南商業銀行新竹分行（以下稱華南銀行）借款，並塗銷上開房地之抵押權後，另於八十九年一月十三日又以上開房地向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）設定抵押並貸得如附表編號四所示之款項，嗣於八十九年三月十五日，推由知情之甲○○至丙○○位於新竹市○○路○○號九樓之一住處，向丙○○諉稱：公司急需用錢，且房地已過戶，要丙○○繳交尾款新臺幣（下同）八百四十萬元，並告知丙○○若房地有問題可找他，由於丙○○知道上開房地於訂約前曾向華南銀行設定抵押並貸款，故要求看還款證明，甲○○並請與其同行之漢毅公司財務經理 鄭文良 提出上揭房地之前向華南銀行抵押貸款之清償資料，藉以取信丙○○，使丙○○陷於錯誤，以為上開過戶於其名下之房地已還清先前之貸款而塗銷抵押權登記，不知漢毅公司就該房地又另行向聯邦銀行借款，遂支付即期支票二張面額共八百四十萬元予甲○○二人。嗣於九十年五月十五日接獲本院執行處拍賣抵押物之裁定，始知上情，至此丙○○始知受騙。
三、案經丁○○、庚○、丙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨戊○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何詐欺之犯行，乙○○辯稱：有告訴丁○○、庚○及戊○○其等所購之房地有設定抵押，本想用他們所繳的錢去塗銷他們房地之抵押權登記，但因經濟出問題，公司財務吃緊，他們繳的錢都去軋公司開出去之支票，無法塗銷抵押，另丙○○部分我叫甲○○去瞭解何以此戶遲遲無法交屋，並派財務經理鄭文良去收錢，未告訴丙○○其所購之房地另向聯邦銀行借款是疏忽，因為我想向丙○○收錢可以馬上去付欠聯邦銀行的錢，但財務出問題，並無詐欺其等之故意云云；甲○○辯稱：我是負責工務部，當時董事長乙○○叫我親自去處理為何丙○○這戶一直未交屋，我去之前並不知道公司已將其房地另向聯邦銀行抵押貸款，去收款的是鄭文良，我向丙○○表示房屋有問題可以找我後我先行離去，並無詐欺云云。經查：
（一）右揭事實，業據告訴人丁○○、庚○、戊○○及丙○○等指訴詳細，並經證人即庚○之子楊鋒烈、戊○○之妻 葉月燕 、岳父 葉秀雄 、丙○○之夫 李清煌 、證人即一信職員 林榮震 、 黃冠評 、 姜次郎 、證人即其他承購戶 王淑雯 等證述屬實，並有不動產買賣契約書、如附表所示不動產之土地登記謄本、建物登記謄本、一信所發之清償催告書、匯款委託書、丙○○房地之清償綜合資料、新竹市第一信用合作社九十年四月十七日新一信社總字第二六九號函暨所附之漢毅公司放款往來明細表、聯邦銀行九十年八月三十日聯竹字第四十三號函暨所附之漢毅公司往來明細及抵押權設定契約書、借據及授信約定書、新竹市地政事務所九十年十月十六日（九十）新地登字第九八七四號函暨所附土地登記申請書等件附卷可稽。
（二）被告乙○○辯稱有告知告訴人丁○○、庚○及戊○○其等所購之房地有設定抵押權云云，惟均為告訴人等否認，丁○○陳稱：我買房地時不知道房地有抵押，我以現金買，直至九十年三月七日一信通知我去繳借款我才知道此事，如果被告有告訴我我就直接繳貸款即可，何需給被告錢等語；庚○陳稱：被告從未告訴我房地有貸款，若我知道房地有設定抵押我不會買，被告也沒有告訴我設定抵押後會塗銷再過戶給我等語；戊○○陳稱：當初簽約的時候我們有問房地有無向銀行借錢，他們說沒有，我買房地時不貸款，要付清，如果知道房地有設定抵押，我不會支付那麼多錢等語。再觀告訴人三人與漢毅公司簽訂之不動產契約書中，就貸款部分之條文，均明確註明不貸款（丁○○部分，參九十年度發查字第七十號卷第七、十一頁，第三條第五項；庚○部分，參九十年度發查字第三一七號卷第十二、十九頁，第三條第一、二項；戊○○部分，參九十年度發查字第二二號卷第十四頁第三條第一、二項），且告訴人等均按契約所定之時間付款予被告公司，衡情上開告訴人於訂約時均明確告知不貸款，則其等願支付房地價款予被告之緣故當係欲取得其上無負擔之房地，雖曰房地在過戶之前，被告確實有權利將之設定抵押借款，惟縱未告知告訴人等房地設抵之情事，最遲亦應於過戶時將其房地上之抵押權塗銷，並以無負擔之房地過戶予告訴人等，否則縱一般購屋者亦絕不願付清房地總價後卻取得其上設有抵押權之房地，並再度負擔房貸，若被告乙○○辯稱告訴人等知道房地有設抵一事為真，則當初告訴人等大可直接將現金付給貸款銀行並塗銷其上之抵押權即可，又何須透過被告為之使自身權益操在被告之手反而變得不確定？縱告訴人等事先真知情，亦會在過戶時確認其等所取得之所有權其上是否帶有負擔，並憑以支付其後之款項，若知被告尚未塗銷其上之抵押權，實無可能又繼續支付被告款項使自己立於更不利之地位，惟參之告訴人丁○○、庚○及戊○○購買房屋先後於八十六年八月四日、八十八年九月十六日、八十九年一月二十八日辦理所有權登記完畢，然丁○○部分於八十六年八月二十五日、庚○部分於八十八年十一月十五日、戊○○部分於八十九年三月二日，均在其等房地過戶之後分別有付款予被告之記錄（丁○○部分，參九十年度發查字第七十號卷第十頁；庚○部分，參九十年度發查字第三一七號卷第二五頁；戊○○部分，參九十年度發查字第二二號卷第二十頁），是難以想像其等知道所購之房地其上設有負擔後，仍「力挺被告」而繼續付款，應認其等支付房地之總價絕非在幫助被告渡過難關而不顧自己權益，是應認告訴人等對於其等所購房地其上有抵押權一事並不知情，被告乙○○辯稱告訴人等知情云云，不足採信。
（三）被告乙○○辯稱原想以告訴人等所繳之款項去塗銷其等房地之抵押權，但彼時財務已吃緊，才會無法塗銷抵押云云；惟觀附表編號一之承購戶即告訴人丁○○之房地係於八十六年六月十六日設定抵押借款六百萬元，八十六年七月三日與丁○○簽訂買賣契約，八十六年八月四日將房地過戶予丁○○之子陳國源，有買賣契約書及土地登記謄本等在卷可查，若依被告乙○○說法，則被告乙○○應在丁○○於八十六年七月二十八日第三次付款三百萬元時（先前已付三百萬元），即應將此筆金額連同先前所收之三百萬元共六百萬元用以清償該房地之六百萬元借款，並塗銷抵押權，而將無負擔之房地過戶，惟被告乙○○顯未將繳款用以清償貸款並塗銷抵押權，縱被告乙○○彼時真無法為之，其後於八月二十五日丁○○又繳款二百九十萬元，被告乙○○此時仍可「亡羊補牢」地將此筆款項再連同之前的三百萬元用以清償貸款並塗銷抵押權，被告乙○○皆未為之；再觀附表編號三之承購戶即告訴人戊○○之房地係於八十八年九月二十九日設定抵押借款三百五十萬元，八十九年一月十二日與戊○○簽訂買賣契約，八十九年一月二十八日將房地過戶予戊○○，有買賣契約書及土地登記謄本等在卷可查，而被告乙○○分別在八十九年一月十二日收款二百萬元、一月二十日收款二百萬元、一月二十五日收款一百五十萬元，不到二星期已收款四百五十萬元，早應將此筆金額用以清償該房地之三百五十萬元借款，並塗銷抵押權，且還「綽綽有餘」，惟被告乙○○亦未為之，令人難以相信其所辯稱之「想用其等所繳的錢塗銷其等抵押權」一節為真，所辯不足採信。
（四）證人即承辦漢毅公司及被告乙○○貸款事宜之一信職員林榮震於偵查時證稱：被告乙○○於八十六年六月十九日以北門段土地五筆、建物四筆向一信貸款二千七百萬元（含丁○○所購之房地），另於八十六年十一月三日以香雅段土地貸一千八百萬元，於八十七年八月十四日再以新竹市○○段七戶房子貸得三千一百五十萬元，同時以貸得之金額先償還之前土地貸款一千八百萬元部分，故實拿一千三百五十萬元等語（參九十度偵字第二六一八號卷第六五頁），核與卷附漢毅公司放款往來明細表相符，應認漢毅公司於八十六年時財務已然吃緊，故於八十六年十一月三日另貸得一千八百萬元時，無法先償還塗銷丁○○房地之抵押，於八十七年八月十三日又貸得三千一百五十萬元，亦無法將該筆款項先撥付一部份金額清償，再者，被告乙○○彼時既然財務狀況已週轉困難，卻仍於附表編號二、三之時間，又出售房地予庚○、戊○○，且未告知其等抵押借款之事，使告訴人等均陷於錯誤，以為付清價款後將取得一乾淨無負擔房地而陸續依約付款，被告乙○○取得告訴人所繳之價款又不用以塗銷其等所購房地之抵押權，使告訴人等受有損害，被告乙○○有詐欺之主觀意圖甚明，且其未告知房地設抵之事與告訴人等陷於錯誤而為財產之處分行為間，亦有因果關係，被告乙○○此部分連續詐欺之犯行應堪認定。
（五）被告乙○○於偵查時自承：「（本件房地買賣何人辦理？）是我與告訴人丙○○簽訂，甲○○也有參與。」、「（本件房地在八十八年十二月十二日賣給丙○○，為何在八十九年一月十三日又向銀行貸款？）是當時公司資金週轉不靈，才拿該房地去貸款。」、「（當時貸款有無經丙○○同意？）沒有，因為不敢講。」、「（貸款經過甲○○知情？）應該知道。」等語（參九十年度偵字第三四三０號卷第六三頁），應認被告甲○○於上開犯罪事實二之八十九年三月十五日前往告訴人丙○○住處前，已然知悉丙○○所購之房地於清償華南銀行貸款塗銷抵押權後，又用以向聯邦銀行設定抵押並借款，被告甲○○否認知情，已有可議；再觀告訴人丙○○之土地買賣契約書第五條註明「貸款新臺幣陸佰貳拾叁萬元正，限于向金融機關華南銀行貸出，同時甲方（即告訴人丙○○）須當日一次付清予乙方（即漢毅公司乙○○）」（參同上卷第一一頁），房屋買賣契約書第五條亦註明「貸款新臺幣貳佰壹拾柒萬元正，限于向金融機關華銀貸出，同時甲方須當日一次付清予乙方」等文字（參同上卷第一一頁），應認告訴人丙○○知悉其房地先前曾用以向華南銀行設定抵押借款，才會於契約中限定若欲貸款須向華南銀行貸出以便直接承受該行之貸款，是告訴人丙○○於付尾款八百餘萬元時，既知其房地上有負擔，故要求漢毅公司提出清償資料以確定其所購之房地已因清償而塗銷其上之抵押權甚為合理；而當日甲○○及漢毅公司財務經理鄭文良前往告訴人丙○○住處目的之一是去收尾款八百四十萬元一情為被告二人所不否認，故應認被告甲○○及證人鄭文良確實曾提示華南銀行之清償資料予告訴人丙○○，否則，實難憑認告訴人丙○○何以在未確定其所購房地之抵押權是否塗銷前即將其餘價金給付，使自己陷於不利之地位。雖證人鄭文良否認出示清償證明書予告訴人丙○○云云。然查，華南商業銀行新竹分行確曾出具清償證明予漢毅公司，並於八十九年一月六日辦妥塗銷新竹市○○段二五二之二六地號土地之抵押權登記，又該行九十二年十二月二十九日（九二）華新放字第三四三號函附本院卷足稽，如證人鄭文良不曾出示清償證明書，告訴人何以能得知漢毅公司擁有上述文件，是證人鄭文良所述，顯係迴護被告之詞，其不足採信至明。被告甲○○於事前既知悉該筆房地已另向聯邦銀行丙○○收取尾款八百餘萬元，使告訴人陷於錯誤以為將取得一其上無負擔之所有權，而為財產之處分，被告甲○○有詐欺之主觀意圖甚明，且其與被告乙○○共同隱瞞另行貸款一事，其二人之間亦有犯意聯絡及行為之分擔。被告甲○○辯稱只負責工務部門，事前不知該房地已另行抵押借款，當日先行離去，未留下來處理尾款事宜云云，應不足採，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告二人就詐騙告訴人丙○○八百四十萬元部分具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○先後數次詐欺犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。原審以被告二人犯詐欺罪，事證明確，爰引刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告二人明知公司財務狀況已陷於困難，仍以上揭方式使告訴人等陷於錯誤，繳付房地價金，利用他人之金錢挹注自己已週轉困難之公司營運，使告訴人等遭受莫大損失，所生危害非微，事後仍無法與全部告訴人達成和解取得其等原諒等一切情況，分別量處如主文所示之刑，認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，自應予駁回。末查，被告乙○○於民國七十二年間曾因違反票據法案件，經法院判決有期徒刑二月確定，於七十四年十二月十九日執行完畢後，迄未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案記錄表足稽，其等因公司財物財物狀況惡化，致犯本罪，於原審判決後，已與全部告訴人達成和解，告訴人均表不願追究，本院認其二人經此次教訓，應知惕勉，信無再犯之虞，認其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰分別宣告如主文第二項所示之緩刑期間，用啟自新。
三、公訴意旨另以：被告乙○○承上之基於意圖為自己不法所有概括犯意，於附表編號五所示之時間，在漢毅公司與承購戶即告訴人己○○簽訂土地及房屋買賣契約，出售如附表編號五所示之房地時，隱瞞其所出售之房地已向一信設定抵押並借款、且無力清償之實情，致告訴人己○○陷於錯誤，依約繳交如附表編號五所示之金額一百萬元並等候辦理貸款，嗣於九十年間己○○至一信詢問貸款之事，才知其房地已被設定抵押，始知受騙，因認被告乙○○尚涉有詐欺罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎(最高法院四十年臺上字第八六號判例參照)；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。訊據被告乙○○否認詐欺，辯稱：己○○只繳了一百萬元，其餘部分要貸款，但她一直不去辦，還白住房子很久等語。經查：告訴人己○○自陳其所購如附表編號五之房地總價六百萬元，只繳一百萬元，亦不否認其餘價款要辦理貸款等語，是告訴人既要辦理貸款，則其所購房地其上是否有設定抵押並非要事，若有設定抵押逕可由告訴人己○○承受該房地之貸款即可，又，原審函詢一信，一信回函以「本社於八十九年一月期間同意己○○承受貸款新臺幣伍佰萬元並辦理對保手續及抵押權設定登記，然而建商未與己○○達成協議完成承貸事宜，以致己○○無法完成承貸」一情，有一信九十二年四月九日新一信社總字第三三二號函在卷可查，衡情核貸之銀行即一信同意由告訴人己○○單獨承受其房地之貸款，而己○○的確要辦理貸款，是被告乙○○既不可能從告訴人己○○處取得更多金錢，實無須隱瞞其房地有設定抵押權之必要，難以憑認被告乙○○有何施用詐術之處，且縱被告乙○○未告知己○○此事，告訴人己○○之房地終將設定抵押權以貸款，己○○即無陷於何錯誤之可言，也未再額外處分其財產而受有損失，而其交付價金一百萬元乃係依買賣契約所應履行之義務，是此部分不能證明被告乙○○犯罪，此外，復無其他積極證據足認被告乙○○就其出售房地予己○○部分有詐欺犯行，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官江振義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉文美中華民國九十三年五月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
┌─┬──────────┬───┬───┬─────────┬──────┐│編│簽約時間│承購戶│總共交│該房地設定抵押權時│購買不動產地││號│過戶時間││付金額│間、借款金額│址、地號│├─┼──────────┼───┼───┼─────────┼──────┤│一│八十六年七月三日│丁○○│九百萬│八十六年六月十六日│新竹市○○路│││八十六年八月四日││元│向一信設定本金最高│三七０巷三四││││││限額抵押權八四０萬│弄十五號││││││元，借款六００萬元│新竹市○○段││││││。│三０七之六│├─┼──────────┼───┼───┼─────────┼──────┤│二│八十八年五月二十六日│庚○│四百七│八十七年八月十三日│新竹市浸水北│││八十八年九月十六日││十萬元│向一信設定本金最高│街六巷三號││││││限額抵押權三七八０│新竹市○○段││││││萬元（與其他多筆房│六八三之三││││││地）││├─┼──────────┼───┼───┼─────────┼──────┤│三│八十九年一月十二日│戊○○│五百五│八十八年九月二十九│新竹市○○街│││八十九年一月二十八日││十八萬│日向一信設定本金最│三四０巷五號│││││元│高限額抵押權四二０│新竹市○○段││││││萬元，借款三五０萬│八七六之二││││││元。││├─┼──────────┼───┼───┼─────────┼──────┤│四│八十八年十二月十二日│丙○○│一千二│八十九年一月十三日│新竹市○○街│││八十九年三月七日││百萬元│向聯邦銀行設定本金│一一八之八號││││││最高限額抵押權七八│新竹市○○段││││││０萬元，借款六五０│二五二之二六││││││萬元。││├─┼──────────┼───┼───┼─────────┼──────┤│五│八十九年一月十日│己○○│一百萬│八十七年八月十三日│新竹市浸水北│││八十九年二月二日││元│向一信設定本金最高│街六之一號││││││限額抵押權三七八０│新竹市○○段││││││萬元（與其他多筆房│六八三之五││││││地）││└─┴──────────┴───┴───┴─────────┴──────┘