裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第275號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第275號上訴人即被告甲○○
（現於台灣台北看守所羈押中）選任辯護人 趙建和 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度重訴字第5號，中華民國95年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2921號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑玖年。
扣案之第一級毒品海洛因陸包，驗餘後合計淨重肆佰玖拾捌點叁伍公克，純度百分之柒參點陸貳，純質淨重參陸陸點捌玖公克沒收銷燬之；毒品之分裝袋陸只（總重柒陸點伍貳公克）、黑色塑膠袋及紅白相間塑膠袋各壹只均沒收。
事實
一、緣 張偉麟 （未據起訴）與「 張智傑 」之不詳姓名成年男子（即起訴書所載之「 張世傑 」）素有來往；而甲○○則係「張智傑」之小弟，受「張智傑」之指揮以完成其交辦事項。民國95年6月25日晚間8時30分左右，「張智傑」以大陸地區「00000000000」（國際電話區域代碼：86）電信號碼撥打張偉麟持用之「0000000000」行動電話門號，經張偉麟於電話中提出購買海洛因之要約，而與「張智傑」達成「先到貨，後付款」之共識。合意既定，「張智傑」遂即以大陸地區「00000000000」電信號碼撥打甲○○持用之「0000000000」行動電話門號，指示甲○○應如期完成運交海洛因予張偉麟之事宜。甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、運輸，竟不嚴詞予以回絕，反萌生運輸第一級毒品海洛因之故意，並與「張智傑」基於運輸毒品之犯意聯絡（惟本案尚無積極證據足認甲○○亦有販賣第一級毒品海洛因以營利之故意），於95年6月26日凌晨，先前往基隆市○○區○○路之羊肉爐店附近，向姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子（代「張智傑」保管海洛因之人），領取「張智傑」預先以黑色塑膠袋暨紅白相間塑膠袋各1只充作外層提袋，內裝業經分裝妥當之海洛因1大包暨5小包（共計淨重498.35公克）；惟本案亦無積極證據足認「阿偉」與甲○○或「張智傑」間，有何運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡），以靜候「張智傑」之進一步指示。95年6月26日凌晨零時37分左右，張偉麟因久候毒品未至，遂又以自己持用之「0000000000」行動電話門號撥打「張智傑」之大陸地區「00000000000」行動電話，經與「張智傑」二度確認無誤後，「張智傑」即以不詳方式通知甲○○逕致電張偉麟，俾與張偉麟約定取交海洛因之確實時、地。同日凌晨零時42分左右，甲○○果以自己持用之「0000000000」行動電話門號致電張偉麟（「0000000000」），而與張偉麟相約20分鐘以後，在基隆市○○區○○街○○號百福社區撞球協會前交予上揭海洛因6包，並於同日凌晨1時30分左右，駕駛MT─8080號自用小客車，依約運輸上揭海洛因6包到場。惟因臺灣臺北地方法院檢察署檢察官前已核發95年6月1日95年北檢大結聲監續字第000712號通訊監察書，指揮員警就張偉麟所持用之「0000000000」行動電話門號進行側錄監聽；員警並自現譯人員所即時通報之情資，研判「姓名年籍不詳之『某男』，將依『張智傑』之指示，運輸毒品至基隆市○○區○○街○○號百福社區撞球協會前，而於同日凌晨零時左右，預先到場部署埋伏，果於同日凌晨1時30分左右，見甲○○手提袋裝物品到場。因甲○○之形跡適與監聽情資所示內容相符，埋伏員警遂對其身分產生合理懷疑（即懷疑甲○○應係監聽情資所示之「某男」），並因而趨前盤查；乃甲○○見狀，竟心虛表示自己手提物品即「毒品」無誤，員警遂依現行犯之規定，當場逮捕甲○○，並扣得甲○○運輸而持有之上揭海洛因6包（1大包暨5小包，共計淨重498.35公克，空包裝總重76.52公克，純度百分之73.62，純質淨重366.89公克）、「張智傑」所有供甲○○運輸上揭海洛因使用之黑色塑膠袋暨紅白相間塑膠袋各1只，及甲○○隨身攜帶之WINⅡ行動電話1具暨其內插之「0000000000」SIM卡1枚（係不知情之 粘雅雯 申辦予甲○○使用，而非甲○○個人所有之物）、NOKIA行動電話1具暨其內插之「00000000000」SIM卡
1枚（尚無積極證據足認乃甲○○所有，供運輸本案毒品所用），查知上情。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、關於卷附監聽譯文按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨參照）。準此以言，是項監聽譯文倘係公務員（警察）依法定程序所製作取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，向被告宣讀或告以要旨，而踐行證據調查之法定程序，則其自得採為認定被告有罪之基礎，有證據能力。經查，本案所涉之通訊譯文實乃員警依臺灣臺北地方法院檢察署95年6月1日95年北檢大結聲監續字第000712號通訊監察書（原審卷第39-41頁），針對張偉麟所持用之「0000000000」行動門號所監聽側錄；且其監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准監聽之期間範圍，並與法律之規定相符，且經原審提示暨宣讀結果，亦未見被告或選任辯護人就其真實性有何爭執（原審卷第51頁、第176頁），於本院審理時就其證據能力亦不爭執（見本院96年1月26日準備程序筆錄、96年3月1日審判筆錄）。參諸上開說明，因認涉案監聽譯文，當有證據能力，得作為認定被告犯罪所憑之證據，而為本案審判之依據。
二、次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項分別定有明文。次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第一百三十條亦有明定。本案員警係本於現譯人員依法監聽而即時回報之對話內容，研判「某男」將依「張智傑」之指示，運輸毒品前往基隆市○○區○○街○○號百福社區撞球協會前，與張偉麟進行毒品交易，遂預先到場部署埋伏，果見被告手持袋裝物品，於監聽情資所示時、地出現；埋伏員警見其形跡適與監聽情資所示內容相符，遂對被告身分產生合理懷疑（即懷疑被告應係監聽情資所示之「某男」），是其趨前盤查，當非警察勤務條例第十一條第三款所指，在毫無客觀跡證足認事涉不法之情形下，隨機選擇對象而進行之「臨檢」盤查；又埋伏員警既係本諸監聽情資，而對被告身分產生客觀合理懷疑，則其上前盤查被告身分之行止，當亦與警察職權行使法第六條、第七條之規定無違。再者，被告既見員警盤查而心虛而表示自己手提物品即「毒品」無誤，則員警據以逮捕被告之過程，當亦與刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項之規定相符；又本案之逮捕程序既核無違誤，則員警雖無搜索票得以憑恃，然其因逮捕犯罪嫌疑人而附帶搜索犯罪嫌疑人身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，自亦於法有據（刑事訴訟法第一百三十條規定），是其因合法之逮捕、搜索，進而發覺得為證據或得沒收之扣案海洛因6包（1大包暨5小包）、「張智傑」所有供運輸海洛因所用之黑色塑膠袋暨紅白相間塑膠袋各1只，及被告隨身攜帶之WINⅡ行動電話1具暨其內插之「0000000000」SIM卡1枚、NOKIA行動電話1具暨其內插之「00000000000」SIM卡1枚，進而據以查扣（刑事訴訟法第一百三十三條第一項），自亦查無瑕疵可指。準此，辯護人徒以本案盤查程序與法不合（原審卷第188-192頁、本院96年3月1日審判筆錄）云云，抗辯本案搜索扣押違法，扣案證物「無」證據能力，核此見解，自屬誤會。從而，因認扣案證物有證據能力，而得作為本案審判之適格證據。
三、又按被告自白是否具備證據能力，祇以該項自白是否出於供述者之真意而定；即被告自白是否出於「任意」，屬「證據能力」層次之問題，應最優先於犯罪事實而為調查，至被告自白是否「真實」，則屬「證明力」層次之問題，為免法院過早產生先入為主之成見，法律業已明定非俟有關犯罪事實之其他證據均已調查完畢，不得先行調查（刑事訴訟法第一百六十一條之三規定參照）。蓋「證據能力」所強調者，實為其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」（即所自白之內容究否與事實相符），尚有層次上之差別，不容混為一談。準此以言，有關被告自白「證據能力」所應審究者，當亦僅止於其自白內容，究否確係出於供述者即被告真意之違反（即其「任意性」之未備），反面言之，即被告自白究否係「取供者」藉強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得（即其「信用性」之未備）。查被告之歷次自白或陳述，概係出於被告一己真意，此業據被告自陳在卷（原審卷第57頁），兼以自形式上觀察被告之歷次自白或陳述，姑不論其所陳內容究否與真實相符（此乃「證明力」層次之問題，已如上述），亦未見有何「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應排除其證據適格地位之情事，因認其「任意性」及「信用性」均已足供擔保，即認為被告自白有證據能力，為本案之適格證據（即得為證據之適格能力），而得作為本案審判之依據（惟自白「證明力」之具備，則須具備刑事訴訟法第一百五十六條第二項後段所指之「真實性」；且依同條第一項規定，被告自白尚不得作為有罪判決之唯一證據）。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。經查：本案偵審卷內之其餘「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述，經原審及本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告、辯護人閱覽，及逐一宣讀暨告以要旨之結果，被告及辯護人概未於本案辯論終結以前，就其「證據能力」聲明異議，此觀諸原審及本院準備程序暨審判筆錄所載內容自明；本院審酌關此言詞、書面陳述於作成當時，或曾經簽名、蓋印以表確認，或觀其形式連續，而查無瑕疵可指，因認其「任意性」及「信用性」俱已足供擔保，而核無不適當之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認此「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述，概有證據能力，而得作為本案審判之證據。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
一、訊之被告甲○○固不否認於上揭時、地運輸物品為警查獲等事實，惟矢口否認有何運輸毒品海洛因之犯行，辯稱：伊在為警查獲以前，並不知「張智傑」所指示交運者，乃毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，是伊主觀上，應無運輸第一級毒品海洛因之故意云云。選任辯護人則為被告辯護稱警員查獲被告時，是被告自己供述有攜帶毒品，應符合自首的要件等語。惟查：
（一）「00000000000」大陸地區電信號碼（國際電話區域代碼：86），乃案外人「張智傑」個人使用；「0000000000」行動門號，則係證人張偉麟個人持用（惟係以案外人謝智政名義申辦）；至「0000000000」行動門號，則係被告女友 粘佩菁 之胞妹粘雅雯以自己名義申辦予被告使用等情，除經被告供明在卷之外（原審卷第50-51頁、第107頁），並有「0000000000」行動電話門號申辦資料（原審卷第94頁；另偵查卷第66頁有相同內容之門號申辦資料）1紙附卷足考。雖然證人張偉麟於原審聲稱：我不記得「0000000000」是否我本人所持用之行動門號（原審卷第162頁、第163-164頁）云云，然原審審理時經諭令被告當庭操作扣案之WINⅡ行動電話（內插「0000000000」SIM卡）以資勘驗，該電話簿內載資料，確實查有證人張偉麟之「『維林』0000000000」電話紀錄（見原審卷第106頁、第107頁）；且經原審提示「0000000000」行動門號監聽譯文予證人張偉麟辨識閱覽（包括「0000000000」與「00000000000」、「0000000000」與「0000000000」互為通話之內容在內，見原審卷第162-169頁），證人張偉麟不否認係其電話通話內容，並坦承係案外人「張智傑」以大陸地區「00000000000」電話門號碼與伊通話無誤（通話譯文係以「 阿清 」表示）。足見證人張偉麟於原審聲稱不記得曾否持用『0000000000』行動門號云云，無非避就卸責之詞；反觀被告所稱：「00000000000」大陸地區電信號碼乃案外人「張智傑」個人使用；「0000000000」行動門號則係證人張偉麟個人持用等語，應與事實相符。
（二）再從上開電話通話內容譯文觀之，其中「0000000000」行動門號於95年6月25日晚間8時30分左右之通話內容（原審卷第153頁），案外人「張智傑」於95年6月25日晚間8時30分左右，曾以大陸地區「00000000000」電信號碼撥打證人張偉麟持用之「0000000000」行動門號，證人張偉麟於電話中談及：「今晚先請小弟送東西過來，明晚再來收錢」等詞，先對案外人「張智傑」提出要約；案外人「張智傑」則回稱：「好啊，我打給小弟，看叫他帶過去阿」等語（見原審卷第153頁），而與證人張偉麟達成「先到貨，後付款」之合意。雖上開對話內容並未明示所指『東西』之內容為何，然證人張偉麟曾藉上開通話，對案外人『張智傑』提出購買『物品』之要約，經與案外人『張智傑』達成『先到貨，後付款』之共識，堪可認定。參以案外人「張智傑」確曾於95年6月25日晚間8時30分左右，藉其大陸地區「00000000000」電信號碼撥打被告持用之「0000000000」行動門號，此有該「0000000000」行動門號95年6月25日之雙向通話明細資料可參（見原審卷第95頁），堪認被告所稱：「我曾於95年6月25日晚間8時30分左右，接獲『張智傑』來電，指示我前往基隆市○○區○○路之羊肉爐店附近，向姓名年籍不詳綽號『阿偉』之男子拿取『物品』，俾依約將『物品』送交證人張偉麟」等情，與事實相符。
（三）姑不論證人張偉麟及案外人「張智傑」所合意，即案外人「張智傑」所據以指示被告向「阿偉」領取之「物品」內容；證人張偉麟與案外人「張智傑」達成上揭合意後，又因久候所指「物品」未至，而於95年6月26日凌晨零時37分左右，以自己持用之「0000000000」行動門號撥打案外人「張智傑」大陸地區「00000000000」電信號碼，俾與案外人「張智傑」二度確認，案外人「張智傑」乃於電話中表示「我叫小弟現在打給你（證人張偉麟）」。詎彼2人甫結束通話，被告旋於同日凌晨零時42分左右，以自己持用之「0000000000」行動門號致電證人張偉麟（「0000000000」），而與張偉麟相約20分鐘後，在基隆市○○區○○街○○號百福社區撞球協會前見面暨取交所指「物品」。此情業經證人張偉麟證實，並有「0000000000」行動門號雙向通話明細資料可按（原審卷第95頁；95年6月26日凌晨零時42分左右，被告曾以自己持用之「0000000000」行動門號，撥打證人張偉麟所持用之「0000000000」行動門號）及「0000000000」監聽譯文（原審卷第155-156頁；①95年6月26日凌晨零時37分左右，證人張偉麟以「0000000000」行動門號撥打「張智傑」大陸地區「00000000000」電信號碼之對話內容、②95年6月26日凌晨零時42分左右，被告以「0000000000」行動門號撥打證人張偉麟「0000000000」行動門號之對話內容）。足見被告陳稱：「我依旨向姓名年籍不詳綽號『阿偉』之男子取得擬交運之『物品』後，又接獲案外人『張智傑』之指示，要我直接與證人張偉麟電話聯繫，俾確認上開『物品』交運之確實時、地，我乃於95年6月26日凌晨零時42分左右，以自己持用之『0000000000』行動門號撥打張偉麟持用之『0000000000』行動門號，並與張偉麟相約20分鐘後，在基隆市○○區○○街○○號百福社區撞球協會前見面暨取交上揭『物品』」等過程，均俱屬真實，堪以採信。
（四）又被告與證人張偉麟相約定後，即於95年6月26日凌晨1時30分許，駕駛MT─8080號自用小客車載運上揭「物品」駛抵基隆市○○區○○街○○號百福社區撞球協會前，進而手提該只袋裝「物品」，擬與張偉麟會合；尚未及交運，即為本於現譯監聽情資預先到場埋伏之員警認其形跡與情資相符而趨前盤查並逮捕被告。當時被告隨身攜帶者，除扣案之海洛因6包（1大包暨5小包；合計淨重498.35公克）、黑色塑膠袋暨紅白相間塑膠袋各1只（用以盛裝上揭海洛因）、WINⅡ行動電話1具暨其內插之「0000000000」SIM卡1枚、NOKIA行動電話1具暨其內插之「00000000000」SIM卡1枚之外，並無他物。此為被告所不否認，並經證人即行政院海岸巡防署北部地區巡防局查緝員 詹羽平 於原審審理時到庭證實（見原審卷第170-175頁），並有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄附卷可參（偵查卷第8-13頁）。而扣案之毒品六包，經送驗結果，證實係第一級毒品海洛因，共計淨重498.35公克，空包裝總重76.52公克，純度百分之73.62，純質淨重366.89公克，亦有法務部調查局95年7月10日調科壹字第320003880號鑑定通知書各1件在卷可憑（見偵查卷第68頁）。
二、被告辯稱伊不知案外人「張智傑」所指示交運者係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因云云核不足採之理由：
（一）⒈警員依據95年6月1日95年北檢大結聲監續字第000712號通訊
監察書（原審卷第39-41頁；核准時間自95年6月2日上午10時起，至95年6月30日上午10時止），對證人張偉麟所使用之「0000000000」行動電話門號進行側錄監聽，其中於95年6月26日凌晨零時42分左右監錄得被告以「0000000000」撥打證人張偉麟所持用之「0000000000」行動門號，其對話內容如下：（原審卷第155-156頁）被告：兄證人：嘿被告：我要那裡找你？證人：來那個...我們有那個什麼...參加那個撞球協會那
個有沒有被告：喔，好，我知道證人：那你多久會到？被告：啥？證人：你多久會到？被告：我20分鐘之內證人：好好好，我等你，那你是個是...被告：嘿證人：你出來是要那個喔，「一個半」喔？被告：「我知道啊」證人：「好」被告：「可是他有沒有，他的半也沒有」證人：「沒關係，我知道」被告：「喔，你知道喔」證人：嘿被告：喔，好，掰掰依據上開對話內容，足見被告於95年6月26日凌晨零時42分左右致電證人張偉麟之目的，係在確定交運所指「物品」時、地（20分鐘以後，基隆市○○區○○街○○號百福社區撞球協會）；亦可見所指「物品」，與對話內容敘及之「一個半」等語至有關聯。觀之被告經證人張偉麟詢以「你出來是要那個喔，『一個半』喔？」等語，非但未見稍有遲疑，反而答稱：「我知道啊」，更進而詢問：「可是他有沒有，他的半也沒有」等語；倘被告辯稱「不知運輸到場之物品為何」云云屬實，則被告又何能應答如流至此？是被告辯稱不知係毒品云云，顯難令人置信。
⒉又警員於95年6月26日凌晨1時30分左右，在基隆市○○區○
○街○○號百福社區撞球協會前查獲被告加以逮捕並扣得海洛因，係以1大包暨5小包之形式分裝（總計6包），且經初步過磅，其「1大包」之含袋毛重為390公克，至其餘5小包之含袋毛重則係分別為40公克、40公克、20公克、40公克、40公克，此參諸卷附搜索扣押物品目錄表（偵查卷第12頁）暨扣案海洛因6包之各別過磅照片（偵查卷第42-48頁）所示內容自明。又觀此「1大包」及「5小包」之分裝重量，該「5小包」含袋毛重之總和（180公克），幾已趨近於該「1大包」含袋毛重（390公克）之一半（195公克）；兼以扣案海洛因「1大包」之含袋毛重既有390公克，倘據以分裝（分拆）為10小包，其各小包之含袋毛重應在39公克上下（計算式：390公克/10包=39公克），據此對照扣案「5小包」海洛因之含袋毛重（40公克、40公克、20公克、40公克、40公克），除毛重僅20公克者相距較遠外，其餘各「小包」之含袋毛重（40公克），幾與該「1大包」經分拆後之各小包毛重相當，則上開「一個半」之對話內容，與扣案「1大包」及「5小包」海洛因之關聯，實已不言而喻！至扣案之5「小包」海洛因中，固查有含袋毛重僅止於20公克者，惟衡諸上開譯文所載有關被告詢以「可是他有沒有，他的『半也沒有』」，雖其語意未臻完全（因證人張偉麟旋即回稱「沒關係，我知道」而遭中斷），然互核勾稽上情以觀，所謂「他的半也沒有」所可能隱含未竟之意（例如：「半個」的重量尚有短少），實亦恰可與扣案「5小包」海洛因之重量互為呼應。
⒊再者，海洛因其價格昂貴、取得不易，兼以毒品交易復屢為
政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰。又因海洛因之買賣屬違法行為，故無一定之公定價格足可參考，即其各次買賣，或囿於供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕、品質之良窳（純度）、販賣者對資金之需求，乃至政府查緝態度之嚴謹，而迭有變易、浮動，是檢警單位本諸查緝經驗所蒐集之過往盤價，固難據為認定其「將來」交易價值之證據資料，惟是項過往盤價，既係本於過往查緝經驗所製作之統計數據，則其就海洛因之過往市值，當仍有相當之參考價值。查依法務部調查局95年9月27日調緝參字第09500453140號函附95年上半年國內海洛因買賣平均價格表顯示：以95年上半年度（95年1月至6月）之國內海洛因買賣平均價格而言，其每公斤（1,000公克）盤價實係介乎3,810,000元至10,930,000元之間，（見原審卷第89、第90頁所附之統計資料自明）。據此核算，扣案之海洛因6包（合計淨重498.35公克），於本案經查獲當時即95年6月26日之客觀交易價值，應係介於1,898,713.5元至5,446,965.5元之間（計算式：3,810,000【元】/1,000【公克】X498.35=1,898,713.5元；10,930,000【元】/1,000【公克】X498.35=5,446,965.5元）。足見其價格昂貴。若非被告深諳其情，案外人「張智傑」又豈敢甘冒風險而委以運輸重任？被告辯稱不知運輸物品係第一級毒品海洛因云云，亦有悖常理。
⒋綜上所述，被告辯稱伊不知運輸客體為海洛因，而無運輸第
一級毒品之故意云云，尚非可採；被告就自己依案外人「張智傑」之指示，向「阿偉」領取暨運交之客體，乃毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因乙節，應早有明確之認識。
（二）證人張偉麟於原審雖曾到庭附和被告所辯而證稱：因伊向「張智傑」商借現款新臺幣（下同）2,000,000元，「張智傑」始差遣被告與伊聯繫，俾如期運交其中之1,500,000元；是彼2人對話所提及之「一個」，實係意指1,000,000元，至所提及之「半個」，則係意指500,000元等語（原審卷第163頁）。然查，被告為警逮捕當時，其隨身攜帶者，僅扣案之海洛因6包（1大包暨5小包；驗餘後合計淨重：498.35公克）、黑色塑膠袋暨紅白相間塑膠袋各1只（用以盛裝上揭海洛因）、WINⅡ行動電話1具暨其內插之「0000000000」SIM卡1枚、NOKIA行動電話1具暨其內插之「00000000000」SIM卡1枚，業經論述如上。是倘證人張偉麟所證屬實，則何以未見所指之現金1,500,000元？又員警依據95年6月1日95年北檢大結聲監續字第000712號通訊監察書（原審卷第39-41頁；核准時間自95年6月2日上午10時起，至95年6月30日上午10時止），對證人張偉麟持用之「0000000000」行動門號進行側錄監聽，乃於95年6月25日晚間8時32分左右監錄得案外人「張智傑」以「00000000000」大陸地區電信號碼撥打證人張偉麟所持用之「0000000000」行動門號，暨其對話內容如下：（原審卷第153頁）張偉麟：我跟你講，兄是說看你今天晚上張智傑：嘿張偉麟：先叫小弟拿來，然後明天晚上（指95年6月26日
晚間）來收錢這樣張智傑：嘿張偉麟：他是說不管這樣明天晚上就會拿給你這樣張智傑：嘿張偉麟：對阿，因為他人剛在我旁邊阿，他剛
剛叫我先跟你講，他說...我本來是叫小弟先拿過來張智傑：嘿張偉麟：差不多等一兩個小時張智傑：嘿張偉麟：就是給你拿回去這樣，因為這段時間，算說要先
作工，他說這樣太趕了叫我先跟你說看看有沒有辦法今天晚上先拿，然後明天晚上來收錢這樣張智傑：嗯嗯，這樣喔？張偉麟：嘿張智傑：好阿，我打給小弟，看叫他帶過去阿張偉麟：喔，好阿，那我就跟他講了喔張智傑：嗯
（三）姑不論證人張偉麟所稱「先叫小弟拿來」者，究否扣案之海洛因6包（1大包及5小包），細譯彼2人有關「先取貨，後付款」之應答內容，足見彼2人買賣意思之合致。姑且不論彼2人買、賣雙方之立場，單就上開電話應答內容以觀，亦足認證人張偉麟所要約，即案外人「張智傑」所差遣被告於案發當日運交予證人張偉麟者，必係有別於金錢以外之「物品」，是證人張偉麟所辯：係「借貸金錢」云云，顯不足取。更何況徵諸卷附監聽譯文內容（原審卷第142-157頁），可見證人張偉麟與相關人等一再藉由「他那邊有2個『男生』，1個14」、「把『男生』拿過來」、「昨天『硬的』都給了」、「『一大件』『男生』」、「帶『半個球』過去」、「『半兩』『女生』」等「暗語」以掩其行藏之舉，若單純僅係金錢借貸，則彼等又何需頻頻藉由「暗語」聯絡？甚且就其「暗語」內容頻頻更換？可徵證人張偉麟與案外人「張智傑」所合意者，必屬「海洛因」之買賣無疑；又被告運輸海洛因之本案既係肇因於證人張偉麟與案外人「張智傑」間之海洛因買賣合意，張偉麟為恐自身陷入毒品糾葛而為不實之證詞，在所難免，故尚難遽採。
（四）綜合上述，被告所辯核不足採，本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之運輸毒品犯行，應堪以認定。
三、選任辯護人為被告辯護稱警員查獲被告時，是被告自己供述有攜帶毒品，應符合自首的要件等語。惟查：被告雖在員警得悉其姓名年籍以前，因心虛而告稱其手提物品即「毒品」無誤；然本案員警實係本於監聽情資而到場埋伏，並係於被告供承其手持「毒品」以前，即已就被告身分產生合理懷疑，是本案情節，當與自首不符，核無自首減刑寬典之適用，併此指明。
參、論罪部分：
一、按毒品危害防制條例第四條第一項所指「運輸」，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者，亦同屬之，至其運輸方法究為海運、空運、陸運，抑或兼而有之，則在所不問。質言之，所指「運輸」，乃本於運輸意思而搬運輸送者之謂，倘有此主觀意思而著手為搬運輸送之行為，其罪即成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為的一種（最高法院92年度臺上字第5399號、第5426號判決意旨參照）；又區別本罪之既遂與未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院93年度臺上字第3018號判決意旨參照）。本件被告既已將毒品海洛因自基隆市○○區○○路之羊肉爐店附近起運至同市○○區○○街○○號百福社區撞球協會前為警查獲，其行為自已合乎毒品危害防制條例第四條第一項所指之「運輸」行為。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定列管之第一級毒品；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪。被告運輸毒品海洛因前後持有毒品海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查刑法部分條文業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。雖毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪（以下簡稱本法），無論在刑法新制施行前、後，其法條文字之構成要件暨法律效果俱無變動；然因其罰金刑僅規定「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是其最低數額自應回歸適用刑法第三十三條第五款之規定。惟被告行為（95年1月15日）後，刑法第三十三條第五款業已修正。茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：1元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，新制施行以前，本法之罰金最低額度為銀元1元即新臺幣3元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度已提高為新臺幣1,000元。據此而為比較適用，修正後之刑法第三十三條第五款，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法自仍應依修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元1元即新臺幣3元為其罰金刑之法定最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照）。
四、被告行為後，刑法第二十八條雖有文字修改，然考其修正理由，僅係意在排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，而與本案之共犯型態不生影響，即就本案共犯型態而論，新、舊法律並未異其旨趣，是亦不生新舊法律比較適用之問題。被告與案外人「張智傑」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
五、被告運輸第一級毒品海洛因，固助長販賣毒品風氣，並戕害他人之身心，惟姑念其並無運輸或販賣毒品之前科素行，對重典之認識不夠深切，且其代人運輸毒品之惡行，較之販賣毒品資以圖利之實際行為人而言，復有本質差異，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，則自屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。然按刑法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，固非屬法律之變更（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議六(一)參照）；惟刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項倘有變更，因使法官量刑範圍受到限縮，行為人受處罰之實質內容即有變更，於新法施行之後，自應為新舊法律之比較適用。查被告行為後，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。
茲修正前刑法第六十四條第二項本係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑。」修正前刑法第六十五條第二項則係規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」乃於新制施行後，刑法第六十四條第二項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」刑法第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較適用新舊法律，修正前之規定顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第六十四條第二項及第六十五條第二項之規定，即死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減為七年以上有期徒刑；至其罰金刑減輕部分，則因本法罰金刑查有修正前刑法第三十三條第五款規定之適用（參見上述），參照刑法第六十七條、第六十八條有關罰金加減方法修正理由：「修正前刑法第三十三條第五款現定，罰金為銀元1元以上，既已經修正為新臺幣1,000元以上，當不致因加減其最低度而產生不滿1元之零數，是自應與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之。」暨新舊法比較應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照），自應併適用修正前刑法第六十八條規定，僅減輕其最高度。
肆、原判決應予撤銷之理由及科刑：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決敘述扣案之第一級毒品海洛因6包，驗餘後合計淨重為
498.35公克，包括無從與之完全析離之分裝袋6只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收併銷燬之，就非屬毒品之外包裝一併宣告沒收銷燬之。惟查依法務部調查局95年7月10日調科壹字第320003880號鑑定通知書（見偵查卷第68頁）記載：扣案之毒品海洛因，共計淨重498.35公克，分裝袋6只，空包裝總重76.52公克，係分開秤重，並未記載包裝袋與毒品無從析離，原判決並未敘明憑何認定二者無從析離，而於判決主文諭知包括無從與毒品完全析離之分裝袋6只，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之，容有未洽。被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，辯稱不知所運輸之物品係毒品海洛因云云，其上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判。並審酌被告之素行、生活狀況、智識程度，兼以被告運輸第一級毒品海洛因，助長毒品交易熱度，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，兼以其運輸毒品之次數、數量、犯罪情節、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
二、按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作權法（87年1月21日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙毒條例第十三條第一項是（最高法院89年度臺上字第5605號判決意旨參照）。查本案扣案之第一級毒品海洛因6包，驗餘後共計淨重498.35公克，純度百分之73.62，純質淨重366.89公克，應依毒品危害防制條例第18條第1前段規定，宣告沒收併銷燬之（因鑑驗而業已消耗費失之部分，參諸上揭意旨，自毋須再為沒收銷燬之宣告）。至於毒品之包裝袋6只，總重76.52公克，因毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸、販賣，亦係供運輸、販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至於扣案之黑色塑膠袋及紅白相間塑膠袋各1只，係被告運輸毒品所用，雖係案外人「張智傑」所有，而非被告個人所有之物，然本於共犯責任連帶之原則，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收（上開塑膠袋既已查扣在案，是自不生一部或全部不能沒收之問題，本院亦毋庸於主文併為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之諭知，併此指明）。
三、扣案之WINⅡ行動電話1具暨其內插之「0000000000」SIM卡1枚，係案外人粘雅雯申辦予被告使用，並非被告個人所有之物；而扣案之NOKIA行動電話1具暨其內插之「00000000000」SIM卡1枚，則與本案核無關聯，是本院自亦無從隨案併為沒收之宣告，附此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第59條、修正前刑法第33條第5款、修正前刑法第64條第2項、修正前刑法第65條第2項、修正前刑法第68條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國96年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。