裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第4135號刑事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第4135號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現羈押於臺灣高雄看守所選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂 律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第23862號），本院判決如左：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因拾包（含夾鏈袋，合計淨重壹點貳玖公克、空夾鏈袋重貳點捌伍公克）沒收併銷燬之。Motorola牌行動電話壹支（門號為0000000000，不含SIM卡）沒收之。販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號 阿亮 ）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與姓名、年籍不詳綽號「松仔」之成年男子（以下簡稱「松仔」），共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之故意，於乙○○撥打手機門號0000000000號與甲○○聯絡後，由甲○○將「松仔」置放於甲○○處之海洛因攜至高雄市前鎮公園，於民國94年10月15日17時許，在高雄市前鎮公園內，以新台幣（下同）500元之代價販賣海洛因1包予乙○○。嗣因乙○○為警先於94年10月18日零時15分許，在高雄市○鎮區○鎮街○○○號2樓「黎一旅館211室」查獲並扣得海洛因5包，且於警訊中供出其中之1包海洛因係向甲○○購買，經警撥打乙○○提供之手機門號0000000000號與甲○○聯絡後，於同日凌晨1時20分許，甲○○騎乘機車在高雄市○鎮區○鎮街與凱旋路口前，為警當場查獲並在其身上扣得海洛因1包（重量0.3公克）及Motorola牌手機1支（門號為0000000000號），復經其同意，前往高雄市前鎮區鎮川7巷3號住處搜索並扣得海洛因9包（合計扣得10包，含夾鏈袋，共淨重
1.29公克、空夾鏈袋重2.85公克）。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告、辯護人及檢察官均對本院所提示之證據之證據能力均不爭執，本院審酌各該證據做成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5得做為證據，核先敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○固坦承持有毒品於94年10月18日1時20分許為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：
證人乙○○所言不實在云云；被告甲○○之辯護人則為被告辯稱：證人乙○○之證詞前後供述不一，不足採信，且證人乙○○於本院審理時亦證稱被告是替別人在賣，足見被告自己無販賣海洛因之行為等語
二、經查：
（一）乙○○撥打手機門號0000000000號與甲○○聯絡後，於94年10月15日17時許，由甲○○將海洛因攜至高雄市前鎮公園內，以500元之代價交付海洛因1包予乙○○，乙○○則將500元交給甲○○等情，業據證人乙○○於本院95年
1月26日審理時證述明確，且與證人乙○○於偵查中之證述相符。復有被告為警查獲時，在被告身上及被告住處所查獲之海洛因10包（含夾鏈袋，共淨重1.29公克、空夾鏈袋重2.85公克）、Motorola牌手機1支（門號為0000000000號）扣案可稽，及法務部調查局94年12月30日調科壹字第220021847號鑑定通知書1紙在卷為憑。證人乙○○雖於本院審理時證稱：阿亮（即甲○○）說他是幫人家拿的，他自己沒有在賣，他叫我把錢拿給他等語，然此益證被告有實行交付海洛因以及收取販賣海洛因之價金之行為。再參以被告於本院審理時自承：海洛因是「松仔」寄放在伊那裡，乙○○會知道伊有海洛因是「松仔」告訴乙○○的，因為成年男子「松仔」以前有賣毒品給乙○○等語（參95年1月26日審訊筆錄）。此亦足徵「松仔」本有販賣海洛因給乙○○，且「松仔」與被告之間有販賣海洛因之犯意聯絡，否則「松仔」何需告知乙○○被告有海洛因，且將海洛因置放於被告處；被告又何需於接獲電話後，即將「松仔」置放於被告處之海洛因，攜至前鎮公園交予乙○○，並收取乙○○所交付之價金500元。從而，被告與「松仔」間既有販賣海洛因之犯意聯絡，被告復參與分擔交付海洛因以及收取販賣海洛因之價金之行為，已可認定。
（二）查毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，且為警方查緝之重點，此乃眾所周知之情，是販賣毒品海洛因者，若非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險而為平價或低價販賣毒品之理，況被告與乙○○非親非故，如無牟利意圖，何致干冒毒品曝光之危險，特地將毒品攜至公眾出入頻繁之前鎮公園，並將毒品交予乙○○之理？故被告販賣毒品，其有營利之意圖，至為明顯。
（三）綜上查證，被告與成年男子「松仔」共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，而以500元之代價販賣海洛因
1包予乙○○之犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與成年男子「松仔」，就上開販賣第一級毒品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本件被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，惟審酌所販出之數量僅1包及販賣毒品所得亦僅金額
500元，尚非甚豐，與坊間大盤販賣毒品或利用漁船走私販賣大批毒品海洛因，其間顯然有別，衡情若處以法定刑最低無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是應認被告犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。爰審酌被告為牟利而犯罪，所為犯行嚴重戕害國民身心健康，事後雖否認犯行，惟販賣數量及所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告褫奪公權5年，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因10包（含夾鏈袋，共淨重1.29公克、空夾鏈袋重2.85公克）含海洛因成分已如前述，而殘留於夾鏈袋上之毒品亦與夾鏈袋無法析離，是該夾鏈袋亦屬毒品無疑，故該10包海洛因及其夾鏈袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之。鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。扣案之Motorola牌行動電話
1支（門號為0000000000號）係被告供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項諭知沒收，至SIM卡1個，為電信公司所有，爰不為沒收之諭知。被告甲○○販賣上開毒品與證人乙○○所得之財物計500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴論告意旨略以：因乙○○為警於94年10月18日零時15分許，在高雄市鎮196號2樓「黎一旅館211室」查獲並扣得海洛因5包（其中1包係向甲○○購得，另4包係友人「阿財」寄放），且於警訊中供出毒品係向甲○○購買，經乙○○以公共電話撥打上開手機門號與甲○○聯絡後，甲○○即騎乘機車，於同日1時20分許，在高雄市鎮○○○路口前，為警當場查獲並在其身上扣得未經許可而持有之海洛因1包（重量0.3公克）及手機1支（門號為0000000000號），復經其同意，前往高雄市前鎮區鎮川7巷3號住處搜索並扣得海洛因9包（重量共3.6公克）及現金12000元，因認被告此部分涉犯販賣第一級毒品海洛因之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
三、經查：
（一）本件起訴書並未認為被告持有毒品為警查獲係構成販賣毒品罪嫌，且公訴人於本院準備程序整理爭點時，亦僅就被告是否販賣1包海洛因與乙○○部分表示為審判程序時審理之爭點，並未對前揭攜帶海洛因為警查獲部分，表示構成販賣海洛因罪嫌，故被告持有毒品為警查獲部分亦未成為本院審判程序審理之爭點，且檢、辯雙方亦未針對此部分聲請調查證據，合先敘明。
（二）公訴人既未對此聲請調查證據，雖於本院審判期日論告時表示被告此部分行為構成販賣海洛因罪嫌云云。惟查證人 吳政芳 雖證稱：當時是乙○○打電話約甲○○在公園見面等語，惟此部分證詞核與乙○○於本院審理時證稱：係警察打電話約甲○○出來等語已有不符。又查獲本件之員警僅證稱：乙○○與甲○○聯絡之後，隨即於凱旋路○○鎮街口查獲被告甲○○等語。故縱令案發當時之電話係由乙○○以電話與甲○○聯絡之情節屬實，然當時雙方交談之內容是否涉及毒品交易以及販賣毒品之數量、金額均不明確，從而，尚難僅以被告為警查獲時身上持有毒品，即認被告此部分亦犯販賣第一級毒品海洛因罪。又乙○○於警詢時雖曾證稱：向被告買過2次海洛因等語，然此與被告查獲時持有海洛因一節無關，況證人乙○○於偵查及本院審理時均證稱：僅係向「阿亮」（被告）買過1次等語。
足見公訴人於論告中，認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品罪，因認被告涉有連續販賣第一級毒品海洛因，則容有誤會。
（三）綜上所述，公訴人論告認被告甲○○此部分亦涉犯前揭販賣海洛因罪行，所為之證據方法尚未能證明，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，公訴人既所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，揆諸首揭法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開論罪科刑部分為連續犯，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第37條、第59條，判決如主文。
中華民國95年2月16日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官賴文姍法官黃宣撫如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀以上正本證明與原本無異。
中華民國95年2月16日書記官鄭永媚。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。